Заключение договора

Учитывая, что к договорам применяются правила о сделках (поскольку договор является двусторонней или многосторонней сделкой) все вышесказанное в равной мере относится и к договорам.

Таким образом, особенностью договора в электронной форме является его заключение с использованием электронных средств связи, исключающих непосредственное взаимодействие сторон, с участием информационных посредников (провайдеров), путем обмена электронной информацией.

Таким образом, договорам в электронной форме присущи следующие признаки, каждый из которых необходим, а все вместе достаточны для того, чтобы договор признавался заключенным в электронной форме: 1)

Отсутствие непосредственного  контакта между сторонами договора, заключаемого в электронной форме. Стороны договора общаются посредством электронного обмена данными. 2)

Для заключения договора в электронной форме необходимо участие информационных посредников, отвечающих за программное обеспечение и обеспечивающих хранение и передачу информации. 3)

При заключении договора с использованием электронных средств связи происходит обмен данными, закрепленными в электронной форме (электронной информацией). Поэтому сторонам договора необходимо предусмотреть условия, отражающие особенности электронной информации (особенности защиты информации при передаче и хранении, способ установления лица, создавшего электронный документ, возможность хранения копии электронного документа на бумаге). 4)

Идентификация лица, уполномоченного  на подписание договора, возможна только с использованием специальных программных или технических средств, позволяющих создать аналог собственноручной подписи. При чем необходимо отличать использование аналога собственноручной подписи от факсимильного воспроизведения подписи, где имеет место только копия подписи лица. Совершение подписи рукоприкладчиком тоже не может рассматриваться как аналог собственноручной подписи, поскольку ставится оригинальная подпись другого лица. 5)

Договор в электронной форме хранится на разных носителях, что исключает применение к нему традиционных понятий «подлинник» и «копия» документа.

Порядок заключения договора в электронной форме

В процессе заключения гражданско-правовых договоров выделяют две стадии - оферту и акцепт19. Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Гражданский кодекс РФ выделяет три группы существенных условий договора: условия о предмете договора, условия, которые названы в законе и иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (статья 432). При этом Гражданский кодекс РФ не выделяет особых условий для договоров, заключаемых различными способами (лично, посредством почтовой связи, посредством электронной связи). Однако очевидно, что особенности электронной связи создали объективные предпосылки для разработки специальных условий, которые необходимо было бы обязательно включать в такие договоры. Это объясняется отсутствием нормативного регулирования особенностей общественных отношений, складывающихся в связи с использованием информационно- коммуникационных технологий. Поэтому эффективным механизмом, обеспечивающим реализацию прав и законных интересов в этой сфере является включение в договор условий, позволяющих компенсировать пробелы в праве относительно тех или иных вопросов.

Несмотря на то, что  многие вопросы относительно заключения договора в электронной форме урегулированы недостаточно, роль договора, несомненно, возрастает. Договор является одним из способов защиты прав. Проявляется это в том, что договор как соглашение (а не просто сделка) «создается» самими сторонами, которые руководствуются своими интересами. Нельзя не согласиться с М.И. Брагинским, который считает, что «договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота»1, а его регулирующая роль сближает договор с законом и нормативными актами . Возрастание роли договорного регулирования в сфере электронного взаимодействия отмечается и другими авторами3. А.А. Нагаева подчеркивает, что «обновление договорного права идет по двум направлениям: общее для всех договоров в части корректировки способа заключения договора, его формы, и специальное - отдельные разновидности договоров, смешанные договоры, опосредующие новые явления и связи в условиях электронного взаимодействия»4. 1

Брагинский М.И., Витряпский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 3-е, стереотипное. - М.: Статут. 2001. С. 14. 2

Там же. С. 13. 3

Нагаева А. Актуальные вопросы  гражданско-правовой ответственности  в условиях электронного взаимодействия участников договорных отношений//Хозяйство и право. 2006. № 1. С. 111. 4

Нагаева А.А. Автореферат  диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Особенности договорных отношений в условиях электронного взаимодействия их участников». - М. 2006. - С. 12.

Рассмотрим особенности  существенных условий для электронных договоров.

Электронная коммерция  близка к гражданскому праву. В связи с этим нормы гражданского права распространяются и на электронную коммерцию. Посредством электронных средств связи могут заключаться различные договоры. Исключения для этого положения содержатся, как правило, в самих законах, регулирующих электронную коммерцию. Поэтому для каждого договора в электронной форме существенными условиями будут условия, являющиеся таковыми для обычного договора такого вида. Содержание договора определяется Гражданским кодексом РФ, но в него должны включаться и условия, отражающие особенности его электронной формы. Это необходимо для того, чтобы договор, заключенный с использованием электронных средств связи, имел юридическую силу и доказательственную силу, а также для того, чтобы сами стороны и другие лица могли знакомиться с содержанием договора и использовать данный документ в своих целях (изменять, воспроизводить и т.п.).

Подобные условия направлены на решение вопросов, связанных в  первую очередь с идентификацией лица, заключающего электронный договор. Особенно важна эта возможность в завершающей стадии подписания договора. Особенности применения технических норм обязательно должны найти отражение в договоре. Более того, в законе необходимо указать конкретный перечень условий, отражающих использование технических средств.

Так, в проекте Федерального закона РФ «Об электронной торговле»20, внесенного депутатами J1.C. Маевским, А.В. Шубиным, О.А. Финько, В.И. Волковским, предлагаются следующие обязательные условия договора: 1)

технология (процедура) заключения договора; 2)

технология и процедура  использования аналогов собственноручной подписи; 3)

возможность и порядок внесения изменений при согласовании условий договора; 4)

способ и порядок акцепта; 5)

способ и порядок отзыва возможного ошибочного акцепта; 6)

указания на условия, включаемые в договор путем отсылки к иному электронному документу и порядок технического доступа к соответствующей отсылке; 7)

способ хранения и  предъявления электронных документов и условия электронного доступа к данной документации, а также условия предоставления бумажных копий электронных документов.

Н. Соловяненко выделяет также «общие условия заключения договоров и иных сделок в корпоративных системах электронной торговли, по которым участники должны достигнуть соглашения»21. К ним Н. Соловяненко относит условия о заключении сделок посредством обмена электронными документами, об идентификации стороны по сделке, о возможном ограничении права участника на совершения сделок в системе электронной торговли, о возможности включать в договор условия путем отсылки к другому электронному документу. Судебная практика предлагает ряд условий, подлежащих включению в договор и учитывающих его электронную форму. Письмо ВАС РФ "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" от 19 августа 1994 г., № С1-7/ОП-587 предусматривает, что одним из условий электронного договора может быть «процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи»22.

Очевидно что дополнительные существенные условия не могут вносить  изменения в содержание самого обязательства. Их основная задача - отразить особенности  использования электронных средств связи. К таким особенностям относятся проблема определения автора документа, невозможность непосредственного контакта с ним, для того, чтобы убедиться в его правомочности на заключение сделки; различия в программном обеспечении сторон договора, невозможность восприятия электронного договора вне специального оборудования (компьютера). Поэтому целесообразно было бы внести следующие изменения в Гражданский кодекс РФ. С учетом особенностей договора в электронной форме предлагается дополнить статью 432 Гражданского кодекса РФ пунктом 3 следующего содержания: «Существенными условиями договора, заключенного с использованием электронных средств связи, помимо указанных в пункте 1 настоящей статьи, являются условия о формате электронного договора, виде аналога собственноручной подписи, способе хранения и предъявления электронных документов и условиях электронного доступа к данной документации».

Таким образом, договор, заключаемый с использованием электронных средств связи считается заключенным, если между сторонами договора достигнуто соглашение по всем существенным условиям, отражающим содержание договора, а также по существенным условиям, предусматривающим специфику использования электронных средств связи.

Особенности использования электронных средств связи при заключении договоров могут отражаться как в самом договоре, так и в отдельно заключаемом соглашении. Рабочей группой по содействию международным торговым процедурам Европейской экономической комиссии было предложено Типовое соглашение об обмене данными при международном коммерческом использовании электронного обмена данными. Соглашение заключается между участниками электронной коммерции дополнительно к договору. Оно призвано реализовать такие цели как: 1)

усиление договорных начал в правовом регулировании электронной коммерции; 2)

облегчение правового  регулирования взаимоотношений и разногласий, возникающих между сторонами, так как стороны сами формулируют условия понятным для них образом в нужном им объеме (отражают только некоторые технологические аспекты или полностью описывают процесс использования электронных средств связи).

Действие соглашения между сторонами распространяется исключительно на процесс обмена информацией, а поэтому содержит условия о порядке подтверждении  получения (отправления) сообщений, о  защите информации, о порядке регистрации, записи и хранения сообщений, указание на юридическую силу электронных сообщений и другие условия23. Составной частью соглашения является техническое приложение. Стороны обязаны указать в приложении используемые способы связи, включая требования к системам телекоммуникации или использование услуг независимых провайдеров. Основные договорные обязательства (поставки, купли-продажи, перевозки) соглашение не затрагивает, т.е. можно говорить о его субсидиарном характере по отношению к основному обязательству.

Заключение дополнительных соглашений имеет следующий положительный аспект. Это позволяет более подробно изложить правовые особенности гражданско-правового договора, технологические особенности электронного документооборота. В случае нарушения своих обязательств одной из сторон, можно будет сразу определить, какое из соглашений нарушено, и предъявить соответствующее требование, не загромождая его дополнительной информацией.

В Российской Федерации электронный обмен данными широко распространен, к сожалению, пока только в сфере банковских услуг. Здесь процесс электронного обмена данными упорядочен в большей степени.

л

Разработаны примерные  соглашения в этой сфере . Нормативные  документы в этой сфере позволяют  определить правовое основание использование электронных средств связи. Временное положение о порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями Центрального Банка России24 в пункте 1.3. содержит указание на то, что порядок обмена платежными поручениями, подписанными аналогами собственноручной подписи, при проведении расчетов Банком России с кредитными организациями и другими клиентами банка России регулируются отдельными нормативными документами Банка России и договором.

Такой договор содержит широкий круг вопросов: им устанавливаются урегулирование разногласий (п. 3.1.6.), взаимоотношения между участниками документооборота (п. 3.2.), перечень процедур, используемых для создания аналогов собственноручной подписи, обязательство участника о признании юридической силы платежных документов, подписанных аналогом собственноручной подписи (п. 3.3.) и т.п.

В качестве выводов можно  отметить, что договорное основание для использования электронных средств связи имеет ряд положительных моментов. Во-первых, это реализация основных принципов гражданского права - принципов диспозитивности и свободы договора. Во-вторых, стороны имеют возможность самостоятельно избрать наиболее эффективные условия, которые обеспечивали бы максимальную защиту и осуществление именно их интересов и именно в конкретной сделке. Таким образом, проявляется гибкость правового регулирования правоотношений.

Нельзя не обозначить и негативные аспекты договорного регулирования электронного обмена данными:

1) в ряде случаев закон предусматривает неукоснительные для сторон требования и правила, которые нельзя изменить или отменить соглашением сторон (например, обязательная письменная форма сделки), в этих случаях, о чем бы стороны ни договорились, условия такого договора могут не иметь юридической силы; 2)

соглашения между сторонами  конкретной сделки не могут регулировать обязанности и ответственность  третьих лиц25. Но, учитывая, что правовой статус новых субъектов права  в рамках электронной коммерции не урегулирован и на уровне закона, это может создать сложности при защите прав и законных интересов26; 3)

временные рамки договора тоже ограничены во времени, так как договор как правило заключается на определенный срок27.

Договор - это один из немногих эффективных  инструментов, позволяющих обеспечить регулирование общественных отношений даже при отсутствии их четкого регулирования законом.