Состязательность процесса. Историко-правовой аспект

    По  своей законодательной технике  «Краткое изображение...» стоит достаточно высоко. Вместе с тем нужно отметить один внешний недостаток закона. Это — пристрастие законодателя к иностранной терминологии, обычно совсем ненужной и не всегда грамотной. В.О. Ключевский отмечал, что Петр I не очень силен в русской грамматике. Надо полагать, что в иностранных языках он был не сильнее. Еще              С.М. Соловьев отметил, что Петр в отличие от его старших братьев, не получил серьезного образования. Он был по преимуществу самоучкой, хотя и гениальным самоучкой¹⁰.

    Закон закрепляет стройную систему судебных органов, не известную до Петра I, довольно четко регламентирует вопросы подсудности. Для осуществления правосудия создаются специальные органы. Однако они все еще не до конца отделены от администрации. Судьями в военных судах являются строевые командиры, в качестве второй инстанции выступает соответствующий начальник, приговоры судов в ряде случаев утверждаются вышестоящим начальством. Нет пока деления на органы предварительного следствия и судебные органы.

    В соответствии с этим в процессе отсутствует  деление на предварительное производство и производство дел непосредственно в суде.

    Владимирский-Буданов считал, что «Краткое изображение...» было заимствовано из западных источников. В нем нашло свое отражение полное применение понятия следственного (розыскного) процесса. Процесс становиться тайным и письменным (вместо судоговорения установлен двукратный обмен бумаг между сторонами). Истец подавал письменное заявление. Ответчик представлял возражение также в письменном виде. Такая форма процесса применялась не только в военных судах, но и во всех судах как по уголовным, так и по гражданским делам. Представительство допускается только при не возможности сторон лично явиться в суд и только по некоторым делам.     

    «Важнейшим  недостатком петровского процесса обыкновенно считают введенное им учение о формальном значении доказательств (то есть заранее установленной оценке их законом, а не судьею). Но при исключительном господстве следственных начал в процессе, это скорее достоинство, чем не достаток: ибо произвол, данный судье, был столь велик, что без ограничения его теорию формальной силы доказательств, само понятие суда утрачивалось бы: приговор являлся бы простым решением судьи по его усмотрению»¹¹.

    Собственное признание по-прежнему считалось  доказательством. Оно являлось «лучшим  свидетельством всего света». Благодаря  такому ошибочному взгляду, процесс  преимущественно направляется к  выколачиванию собственного признания  пыткой, применение которой значительно возросло.

    Вторым  видом доказательства были свидетельские  показания. Законодатель различал силу свидетельских показаний в зависимости от моральных качеств свидетеля, его пола, общественного положения и отношения их к сторонам. В первом случае к свидетельству не допускаются «преступники, явные прелюбодеи, люди, не бывшие у      исповеди»¹²; во втором случае сила свидетельских показаний больше если свидетель мужчина (а не женщина), знатный человек (а не простолюдин), духовный (а не светский), и ученый. В третьем случае свидетельство  родственников  не  допускалось. Число свидетелей определяется со стороны минимума: показания одного не являются доказательством.

      В петровском процессе уцелел  «один из видов суда Божьего,  именно Очистительная присяга,  к которой допускается обвиняемый  в том случае, когда против  него не было других достаточно  весомых улик; впрочем законодатель неодобрительно смотрит на присягу, предпочитая лучше оставить человека в подозрении»¹³. С принятием присяги подозреваемый считался оправданным. В случае отказа от присяги, он признавался виновным, но наказывался значительно слабее, чем при установлении его виновности другими, более верными доказательствами.

    Наконец, в числе лучших доказательств считались письменные доказательства (например, торговые книги).

    Оценка  относительной силы доказательств  выражается в законе терминами «совершенное»  доказательство или «несовершенное». Всякое доказательство принимается за свершенное только при известных обстоятельствах: так, собственное признание («лучшее свидетельство всего мира») должно быть проверено; свидетельские показания оцениваются судом  по лицам свидетелей и обстоятельствам; даже присяга (остаток прежних безусловных средств процесса) подозревается в допущении возможности клятвопреступления.

    После рассмотрения доказательств, по большинству  голосов судей (суд был коллегиальным) выносился приговор, который облекался  в письменную форму, подписывался судьями  и скреплялся аудитором.

    Законодатель  не объяснил, к какого рода судам и делам должно применяться «Краткое изображение...». Можно предположить, что по    первоначальной его мысли, применение его ограничивается военными судами.

    Определенным  диссонансом Указу от 21 февраля 1697 года и «Краткому изображению  процесов или судебных тяжеб» звучит именной указ от 5 ноября 1723 года «О форме суда». Указ отменял розыск и делал суд единственной формой процесса. Возникает вопрос, чем вызвано столь резкое колебание в законодательстве.

    К.Д. Кавелин по этому поводу осторожно заявлял: «Причины... возвращения к прежней форме судопроизводства, найденной неудобною, с точностью неизвестны»¹⁴. С.В. Юшков считал отмену розыска результатом того, что он себя не оправдал: «Эти процессуальные формы, с вязанные с канцелярской тайной и письменным производством, не только не устранили волокиты в судах, но даже значительной степени способствовали ее развитию»¹⁵.

    Однако  розыск не был новостью для Руси, и Петр I, вводя его, должен был знать его недостатки еще в 1697 году и тем более в момент издания «Краткого изображения...». Историческая обстановка в 1697 и 1723 годах не различалась столь принципиально, чтобы потребовать коренной ломки процессуального права. Представляется возможность искать ответ на этот вопрос каким-то другим путем.

    Во-первых, необходимо отметить недостаточную  определенность самих понятий «суд»  и «розыск», в силу чего законодатель, возможно, не всегда столь резко  противопоставлял их, как нам часто кажется.

    Во-вторых,  исследование законодательства ( в частности, «Краткого изображения...») показывает, что в розыске сохранялись некоторые элементы состязательности и, наоборот, в суде имелись элементы формализма свойственные следственному процессу.

    В-третьих, сама жизнь препятствовала точному  соблюдению Указа от 21 февраля 1697 года, распространению розыска на все  уголовные и тем более на все  гражданские дела. Во всяком случае в практике и после этого Указа удержалось разделение на суд и розыск. Недаром сам Указ от 5 ноября 1723 года упоминает об этом: «Не надлежит различать (как прежде бывало) один суд, другой розыск...».

    В-четвертых, обращает на себя внимание то обстоятельство, что Указ о форме суда наряду с  критикой предыдущего законодательства ( «...а не по старым о том указом, ибо в судах много дают лишняго говорить, и много ненадобного пишут, что весьма запрещается») подчеркивает и свою преемственность с ним: «Понеже о форме суда многия указы были сочинены, из которых ныне собрано, и как судить надлежит, тому форма яснее изображена...».

    Таким образом, изменения вносимые Указом о форме суда, представляются не столь уж принципиальными, как это кажется на первый взгляд. В определенной мере Указ издан не во изменение, а развитие предыдущего законодательства.

    К.Д. Кавелин полагал, что Указ о форме суда означает «восстановление нашего древнего суда , формы гражданского судопроизводства, разумеется, видоизмененной сообразно с потребностями времени»¹⁶.

    «Суд  по форме» должен был иметь применение  во всех невоенных судах, в том  числе уголовных: «все суды и розыски  имеют по сей форме отправлятца». Некоторые главные постановления суда по форме не применяются, однако, к делам об измене, «злодействе», оскорблении величества и бунте (статья 5: «кроме сих дел: измены, злодейства или слов противных на императорское величество и его семью и бунт»). «Уже при самом Петре I (в 1724 году) действие процессов и «формы суда» было распределено по отношению ко всем судам империи так: последняя должна действовать при решении гражданских дел («партикулярных»), первые в делах уголовных («доносительных и фискальных»). В 1725 г. мая 3 сенат истолковал, что под названием «злодейства» разумеются преступления против веры, убийство, разбой, татьба. Итак, общее значение суда по форме исчезло: к этому привели практика и последующие узаконения: с одной стороны, воинские «процессы» были рецепированы для невоенных судов, с другой — найдено было невозможным руководствоваться в уголовных  судах «судом по форме». Однако, такая двойственность форм процесса (гражданского и уголовного) не удержалась: как узаконения, так и практика решительно наклонялись в сторону инквизиционного процесса» ¹⁷. Очевидно, общие тенденции развития абсолютизма все же требовали господства розыска, хотя, может быть, и не в столь безграничной форме, как предусматривалось Указом от 21 февраля 1697 года.

    У некоторых авторов сложилось  мнение, что после Петра I идет плавное  вытеснение "суда" розыском . При Екатерине мы видим как бы сочетание того и другого, но розыску уделяется серьезное внимание. Это заметно уже на стадии предварительной подготовки дела, что, собственно говоря, характерно для нее и в последующие времена, вплоть до наших дней.

    Российская  теория гражданского судопроизводства XVIII века рассматривала состязательность и как принцип процесса и как механизм исследования фактических обстоятельств дела, определяемый процессуальным положением суда и тяжущихся. Несмотря на различие концепций, взглядов и подходов, общим в доктрине было непризнание чистого состязательного судопроизводства. Большинством авторов обосновывалась необходимость предоставления суду полномочий, в той или иной степени, но все же ограниченных, по руководству материальной стороной процесса.

    Исследование  проблем состязательного и следственного  процессов не может ограничиться лишь анализом зарубежной процессуальной доктрины и практики. Целесообразно  обратиться к истокам и рассмотреть  теорию и практику состязательности в гражданском судопроизводстве дореволюционной России. Исторический анализ важен всегда в том отношении, что он позволяет оценить предлагаемые в настоящее время концепции, проводимые реформы. То, что было сделано  в процессуальной доктрине и законодательстве дореволюционной России, несомненно, имеет ценность и сегодня, служит своего рода “базой” для рассмотрения стоящих перед теорией и практикой  гражданского судопроизводства проблем.

    Состязательное  начало в гражданском судопроизводстве было одним из важнейших предметов  исследования дореволюционных российских ученых-процессуалистов. Судебная реформа 1864 г. и появление Устава Гражданского Судопроизводства вызвали значительный интерес процессуальной доктрины к  проблемам состязательного процесса. Указанные проблемы рассматривались  в работах Е. В. Васьковского, Е. А. Нефедьева, Т. М. Яблочкова, А. X. Гольмстена, В. А. Рязановского и др.

    Практически единым был взгляд на то, что дореформенный  процесс России был следственным, судебная же реформа привела к  появлению состязательного судопроизводства. Однако взгляды на природу состязательности, ее содержание, границы действия, а. также оценка состязательного начала в гражданском процессе существенно  различались.

    Состязательность  рассматривалась не только как принцип (начало) гражданского судопроизводства, но и в более практическом плане - как механизм (совокупность методов) исследования фактических обстоятельств  дела. Кроме того, в ряде случаев  применялся и более широкий, комплексный  подход - с учетом не только процессуальных, но и общеправовых, организационных, социальных факторов. Исследование состязательного процесса проводилось в целом в рамках его сравнения с процессом следственным, само же деление на “следственный” и “состязательный” проводилось в зависимости от роли судьи в вопросах руководства материальной стороной процесса (собирание фактического материала, разыскание доказательств по делу). Большинство авторов рассматривали состязательность с позиций не только деятельности сторон, но также роли и функций суда в процессе.

    К. И. Малышев рассматривал состязательность как принцип, по которому “разные  действия суда в процессе зависят  от требований сторон, от их инициативы, и спорные отношения сторон обсуждаются  по тем только фактам, которые сообщены суду тяжущимися.

    Роль  суда в части руководства материальной стороной процесса, по его мнению, минимальна и ограничена правами и интересами сторон - “… судебная власть не должна проникать ex officio в ту завесу домашних и хозяйственных отношений, которую не хотят поднять сами тяжущиеся”

    В зависимости от роли и функций  суда Е. А. Нефедьев выделял следственное и состязательное начало в процессе. Закон “может предоставить суду право принимать активное участие в выяснении дела, т. е. действовать ex officio в выяснении оснований для суждения о правоте той или другой стороны; или же он может поставить суд в пассивное положение, то есть может предоставить ему право судить о правоте требований той или другой стороны лишь на основании того, что будет указано и подтверждено самими сторонами. А.Х. Гольмстен основывал состязательность на природе частных прав, защищаемых судом. “Характер произвольности присущ гражданским правам - этот характер переходит и на гражданский процесс в том смысле, что за сторонами признается ряд процессуальных прав, причем обязанности суда по отношению к государству, а не к сторонам, отступают как бы на второй план.” Состязательный процесс рассматривался им как конструкция, в которой процессуальные права стороны преобладают над официальными обязанностями суда, импульс же и пределы деятельности суда зависят от волеизъявления стороны.