Коллизионные нормы в МЧП

Закон, избранный сторонами правоотношения , — это основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам. Автономия воли считается самой «гибкой» коллизионной нормой. Она предполагает максимальную свободу сторон относительно выбора модели поведения (в том числе относительно выбора законодательства). Как коллизионная привязка автономия воли применяется только к обязательственному статуту правоотношения. Большинство стран предусматривает возможность неограниченного выбора права сторонами; даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (ст. 1210 ГК РФ).

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве российский суд разрешает спор на основе предписаний статьи 1211 ГК РФ — к договору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Таковым считается право того государства, на территории которого находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения, т.е. того контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. В ст. 1211 ГК РФ перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов, и по каждому определено применимое право, устанавливаемое исходя из критерия реальной связи.[19]

В судах европейских государств при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве устанавливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля сторон, т.е. суд определяет, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению. Для установления «подразумеваемой» воли сторон используются критерии:

«локализации» договора;

«справедливости», «доброго, заботливого хозяина», «разумного» человека;

разумной связи применимого права с конкретным фактическим составом.

В западной доктрине и практике разработана теория презумпций:

1) кто выбрал суд (арбитраж), тот выбрал право;

2) закона, свойственного данному договору;

3) общего гражданства или домицилия.

Новые формулы прикрепления в современном праве (производные от «подразумеваемой» воли сторон):

право, с которым отношение наиболее тесно связано (принцип реальной связи);

право, которое применяется к существу отношения (собственное право контракта).

Эти формулы прикрепления используются и в российском праве. Критерий наиболее тесной связи в зарубежном праве определяется в соответствии с теорией презумпции.

Закон существа отношения (закон разума, собственное право контракта) предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения. Этот критерий сформулирован в российском законодательстве следующим образом: право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208, 1218 ГК РФ).

В числе других типов коллизионных привязок, существующих в современном МЧП, можно назвать закон валюты долга (lex monetae); закон места осуществления трудовой деятельности (lex loci laboris) и др.

6 Пределы и условия применения коллизионных норм

Применение коллизионных норм в значительной степени отличается от применения норм собственной, национально-правовой системы государства. Специфика коллизионной нормы непосредственно отражается и на механизме её применения, который более сложен, так как отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих собственные значительные особенности. Механизм применения коллизионной нормы включает в себя две отчётливо обособленные и различные по своим правовым компонентам стадии.

На первой стадии необходимо выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает. На этой стадии возникают такие вопросы как: взаимность, квалификация, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны. После выяснения и решения этих вопросов наступает вторая стадия - применение права, к которому отсылает коллизионная норма. На данном этапе применению уже подлежит непосредственно материальная норма национального или иностранного права. При этом возникают уже иные правовые вопросы: публичный порядок и установление содержания иностранного права.[20]

Одной из самых интересных и практически значимых проблем в международном частном праве является вопрос: подлежат ли применению в силу указания коллизиционной привязки только регулятивные положения иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизиционные нормы. Если верно последнее, то существует большая степень вероятности возникновения ситуации, которая получила в доктрине на именование обратная отсылка (renvoi) или, в некоторых случаях, отсылка к третьему закону (transmission).

При использовании привязки коллизиционной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизиционное право всех без исключения государств содержит закрепленную в нормативных правовых актах, либо находящую отражение в судебной или арбитражной практике оговорку о публичном порядке (ordre public). Ее сущность можно попытаться сформулировать следующим образом: иностранный закон, к которому отсылает коллизиционная норма может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства.

В заключение следует отметить, что в национальном законодательстве большинства государств существует определенное количество норм которые подлежат преимущественному применению независимо от наличия или отсутствия коллизирующих с ними норм иностранного права Подобные правовые предписания можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений международного не межгосударственного невластного характера.

Позитивная концепция оговорки о публичном порядке строится на понимании ordre public как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение нормы иностранного права, находящейся в состоянии коллизии с ними, независимо от свойств последней В отличие от этой концепции при использовании "негативной" оговорки о публичном порядке которая была рассмотрена выше, “речь идет не о совокупности "незыблемых" норм местного права, а о таких свойствах иностранного закона, которые делают этот закон неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизиционной нормы.

С позитивной оговоркой о публичном: порядке в международном частном праве тесно связана проблема обхода закона. В большинстве своем она возникает, когда субъекты международного частного права пытаются вывести существующие между ними отношения из сферы действия императивных норм права определенного государства путем создания специальных договоренностей между собой. В таких случаях применимое право определяется заинтересованными сторонами искусственно в целях создания более благоприятного правового режима для реализации соответствующего правоотношения (льготный порядок учреждения Юридического лица, осуществления инвестиционного проекта, уплаты налогов, расторжения брака, заключения Договора и т. д.).

7. Взаимность и реторсии

Проблема взаимности коллизионных норм неотъемлемо связанна с тенденцией укрепления и развития межгосударственных отношений. В настоящее время политика России направлена на расширение и углубление внешнеполитических, внешнеэкономических, социально-культурных связей. Интеграция России в мировую экономику ведёт к тому, что стороны должны стремиться к развитию таких связей на началах равноправия.

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться Аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

Как видно из приведенного определений, в доктрине и практике международного частного праве можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную.

Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам такого же набора прав, которым пользуются в, данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия. В качестве примера проявления такого вид взаимности можно привести, в частности, зафиксированное в некоторых международных договорах право инвестора на выплату иностранным государством компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложения или право иностранца на не обложение налогом его доходов от авторских прав и лицензий в государственных их возникновения .

Гораздо более распространенной является практика закрепления в национальном законодательстве и международных договорах положений о формальной взаимности. В данном случае речь идет не об уравнении набора прав частных субъектов, а о тождественности предоставляемых им правовых режимов.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа не дискриминации.

В законодательстве Российской Федерации возможность применения реторсии зафиксирована в ст. 1194 ГК РФ “Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

8. Квалификация юридических понятий коллизионной нормы

В процессе применения коллизионной нормы очень важно правильно решить какое право подлежит применению и какие отношения подлежат регулированию. От того, насколько правильно, точно и единообразно будет применена коллизионная норма зависит эффективность защиты субъективных прав участников частноправовых отношений.

Рассматривая содержание этой нормы необходимо обращаться ко всем её элементам и, прежде всего, к юридическим понятиям, образующим её главную структуру, - объём и привязку, то есть, к квалификации понятий коллизионной нормы.

Для того, чтобы применить норму иностранного права, необходимо прежде всего квалифицировать (т.е. определить) понятия, которыми она оперирует. Юридическая наука предложила три возможных способа такой квалификации. Во-первых, толкование юридических терминов может производиться на основе отечественных правовых концепций, национальных традиций (lege fori). Во-вторых, квалифицировать понятия правовой нормы можно с точки зрения того иностранного права, которое подлежит применению, в его "системе координат" (lege causae). Наконец, толкование юридических понятий можно проводить и автономно, вне связи с конкретными национальными представлениями и правилами. Какие-либо ориентиры для выбора того или иного способа квалификации в прежнем законодательстве отсутствовали.

В большинстве государств эти понятия (“форма сделки”, “движимое и недвижимое имущество”, “домицилий” и т.д.) не совпадают по своему содержанию. Например, исковая давность во Франции рассматривается как понятие гражданского права, а в Великобритании, США и Финляндии - как понятие процессуального права.

В теории МЧП традиционно различают:

- первичную квалификацию — квалификацию терминов, включенных в объем и привязку коллизионной нормы;

- вторичную квалификацию — толкование норм права, избранного в результате применения коллизионной нормы (по существу такая квалификация уже не связана непосредственно с квалификацией самой коллизионной нормы).

Более того, применение коллизионной нормы невозможно без решения т.н. предварительного вопроса — вопроса о юридической квалификации фактического правоотношения, которое предстоит урегулировать. Для того чтобы правильно избрать коллизионную норму, судья должен определить — к какому правовому институту относится регулируемое отношение.

Квалификация фактического правоотношения и первичная квалификация (квалификация терминов коллизионной нормы) может осуществляться:

- в соответствии с законом суда;

- на основании правовых понятий, общих для различных правовых систем (автономная квалификация).

В доктрине высказывались предложения о возможности осуществления первичной квалификации или решения предварительного вопроса согласно праву, к которому отсылает коллизионная норма. Однако именно толкование коллизионной нормы помогает правильно установить ту правовою систему, которая подлежит применению. В момент первичной квалификации эта система, как правило, еще не известна.[21]

В отношении вторичной квалификации вопрос решается однозначно — она осуществляется в соответствии с принципами и понятиями избранного права (данный принцип нашел отражение в ст. 1602 проекта ГК Украины).