Подвійність джерел у міжнародному приватному праві

Вступ

     Джерела міжнародного приватного права являють  собою низку законів,нормативних  актів,доктрин,звичаїв(писаних та неписаних), сукупність практичної діяльності арбітражних  та судових органів, які будують підгрунття, на якому тримається вся галузь міжнародного приватного права,а також завдяки чому регулюється діяльність між суб’єктами міжнародно-правової діяльності у сфері приватно-правових,невладних відносин з «іноземним елементом».

       Актуальність теми  полягає в тому,що дослідження подвійності джерел міжнародного приватного права відіграє важливе значення ,оскільки насправді, спектор відносин,яке охоплює собою міжнародне приватне право як галузь права є надзвичайно різноманітним та багатостороннім.

     Цікавим є те,що з історичним розвитком  даної галузі права формувалися  та вдосконалювалися нормативні акти, увійшли до використання звичаї права,які  являють собою сталі стереотипи поведінки людей, що зберігаються протягом тривалого часу у незмінному вигляді,набуваючи  все більшого використання як регуляторів  приватно-правових відносин. Підноситься  роль участі міжнародних договорів ,на котрих побудовані взаємовідносини між іноземними державами або іншими суб’єктами міжнародного права,із своренням міжнародних організацій та зайнятті ними привілейованого становища як регулятора відносин. Міжнародні договори (угоди) досягають такого становища тому, що містять уніфіковані норми, які спеціально створюються для врегулювання міжнародних невладних відносин.

     Проте також слід зазначити, що коло відносин МПрП у кожній країні сприймається не однаково, в Україні відсутні одинаковоі, безспірні позиції щодо предмету галузі, завдяки цьому досліджувати практичні аспекти законодавчого регулювання галузі міжнародного приватного права можливо лише шляхом дослідження основних питань та термінів галузі.

З питанням законодавчого регулювання міжнародних  приватноправових відносин пов’язана  проблема «подвійності» джерел МПрП. Така проблема постає, оскільки відповідно до ст.9 Конституції України [2], та до Законів України «Про міжнародні договори України» [3], «Про міжнародне приватне право»[4] міжнародні договори є складовою національного законодавства України. Ця позиція не є безперечною, тому необхідно визначити чи існують вагомі підстави насправді включати до законодавства України міжнародні договори, і,відповідно, чи можна вважати норми міжнародних договорів складовою внутрішнього законодавства України. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

І. Загальна характеристика джерел у міжнародному приватному праві. 

 Під  джерелами (формами) права слід розуміти видані від імені держави або визнані державою офіційно-документальні форми вираження та закріплення норм права, які надають їм юридичного, загальнообов’язкового значення [10, С. 334].

Деякі автори вживають термін «форми» міжнародного приватного права ,але також часто зустрічається і назва «джерела» міжнародного приватного права.

Найбільш  зручним ще за часів Римського  права є вживання терміну «джерела»  права,щодо цього можна визначити : 

• норми права, як і будь-яке суспільне явище, мають форми свого зовнішнього  вираження, втілення, об'єктивного, реального  існування і функціонування;

 

• в сучасному  правознавстві під джерелом права  розуміється зовнішня форма права,і те, в якому сприйманому образі ми можемо право спостерігати, вивчати, використовувати , втілювати. Це формальна визначеність права, його об'єктивізація, місце, де містяться норми права;

 

• під джерелами  тієї чи іншої галузі права розуміють  форми, за допомогою яких офіційно виражаються  правові норми, що регулюють суспільні  відносини, що становлять предмет відповідної правової галузі. [14, с.305].

Деякі автори розрізняють чотири види джерел міжнародного приватного права:

1. Внутрішнє, тобто національне законодавство держави – не твльки закони,але й підзаконні акти.
2. Судову та арбітражну практику- це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають вирішальне значення для вирішення судами аналогічних питань у майбутньому.
3. Міжнародні договори
4. Міжнародні та торговельні звичаї [20]

Окремі  автори називають три види, об’єднуючи внутрішнє законодавство і судову та арбітражну практику єдиним терміном – внутрідержавне законодавство [12, С. 29].Розрізняють також п’ять видів джерел міжнародного приватного права: (1) внутрішнє законодавство; (2) міжнародні договори (угоди); (3) правовий звичай; (4) правовий прецедент;

(5) правову  доктрину [13, С. 18]

Подвійність форм правового регулювання джерел є особливістю, яка пов’язана з існуванням внутрішньодержавного і міжнародного рівнів регулювання одних і тих самих відносин. Подвійність джерел вказаної галузі права не впливає на єдність предмета регулювання - цивільно-правові відносини з «іноземним 
елементом». Згадана властивість джерел права завжди викликає  питання щодо їх юридичної сили. Так, у конституціях держав, інших нормативних актах звичайно закріплюється юридична сила норм конституції держави та актів, прийнятих на її основі, а також міжнародних угод. Питання щодо примату одних норм перед іншими, їх рівноцінності чи визнання як однієї юридичної системи закріплено в конституціях ФРН, Італії, Франції, Тунісу, Сенегалу, Португалії, Ірландії та ін.[ 15, C.79]

Однак у деяких випадках формою міжнародного приватного права може виступати не тільки національне законодавство України (внутрішньодержавне і міжнародне), а й внутрішнє право інших країн. Але з цього приводу в літературі висловлені різні думки: 1) відстоювання тези про подвійність форм (або джерел) міжнародного приватного права; 2) заперечення цієї тези; 3) кваліфікація міжнародного приватного права як “комплексної галузі права”, що включає внутрішньодержавні і міжнародно-правові норми.[ 17]

Щодо  такого поняття як юридична природа  джерел різні автори, дотримуючись відповідної власної концепції  про природу МПрП та співвідношення його з міжнародним правом  поділяються  на дві великі групи. Одні з них, для  яких МПрП - феномен виключно національного  права, вважають, що джерелами МПрП, як і будь-якої іншої галузі національного  права, можуть бути лише національно-правові форми існування цих норм, які відтворюють їх обов'язкову юридичну силу в межах держави. Інші звертають увагу, що ні за сферою дії, ні за способом прийняття, ні за юридичною силою міжнародний договір і національний закон не можуть збігатися, тому обстоюють концепцію, згідно з якою поняття «джерело МПрП» має «подвійний» характер, тобто головною особливістю джерел МПрП є їх поділ на національні та міжнародні джерела.

Перша із зазначених точок зору засновується на так званій доктрині «трансформації», сутність якої зводиться до того, що міжнародно-правова норма набуває  юридичної сили в національній правовій системі тільки внаслідок того, що її трансформовано у норму внутрішньодержавного права, бо тільки останнє може надавати права або покладати обов'язки на фізичних та/або юридичних осіб, що перебувають під юрисдикцією  цієї держави.[16, C. 37-38]

Проте я схиляюсь до точки зору,згідно з якою всі джерела права доцільніше поділяти на національні та міжнародні. Проте спільними для них є  наступні вимоги :

• усі джерела у міжнародному приватному праві повинні мати належну зовнішню форму, що виражається,в основному, у внутрішньоорганізованому змісті.
• таке джерело обов’язково повинно бути правовим,тобто виходити лише із правотворчої діяльності.
• вони повинні містити певні гарантії свого дотримання та застосування,що,основним чином, виражається в інституційності, галузевості та ієрархічності.

Як і  в будь-якій галузі права,в міжнародному приватному праві існує своєрідне  співвідношення між різними джерелами  права. У більшостей галузей виступає внутрішнє законодавство, а міжнародні договори та звичаї застосовуються рідше. У міжнародному приватному праві міжнародно-правове регулювання (договори та звичаї) набувають все більшого і частішого застосування. Переважно в будь-якій сфері правового регулювання поряд з нормами внутрішнього законодавства застосовують також норми міжнародних договорів, які в міжнародному приватному праві над внутрішнім законодавством.[14,C. 20-21] 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ІІ. Внутрішнє (національне) законодавство як джерело міжнародного приватного права. 

Термін  «внутрішнє законодавство» вживається у широкому значенні,а це означає  що тут маються  на увазі як закони так і підзаконні акти .

Класифікувати норми внутрішнього(національного) законодавства можна за різними  критеріями.

Пропоную  переглянути класифікації,представлені різними авторами.

Взагалі у правових системах світу існує  три системи розшарування цих  норм :

• у цивільних кодексах держав (якшо такі притаманні тим чи іншим державам)
• у спеціальних законах про міжнародне приватне право
• в окремих законах,або інших нормативно-правових актах.[16, c.41]

Першою  системою розташування норм МПрП є  вміщення їх у цивільні кодекси держав як певною мірою автономну частину  цих кодексів. Приміром, можна послатися  на Вводний закон 1896 р. до Германського цивільного уложення. Ця кодифікація  норм МПрП після перегляду, відповідно до Закону про нове регулювання в  галузі міжнародного приватного права (1996), залишається чинною і в сучасній ФРН". Своєрідною формою кодифікації  норм МПрП є широковідомий Кодекс Бустаманте (1928), який діє у незмінному вигляді більш ніж 70 років у  п'ятнадцяти країнах Латинської Америки.

З розвитком  законодавчих процесів,законодавці  різних країн світу займаються  створенням спеціальних національних законів про МПрП. В основу цих  законів покладено пандектну  систему,в якій тексти законів складаються  з загальної та особливої частин,зокрема,в  першій відображаються основні положення  про МПрП, а  друга містить вже  конкретизуючі колізійні приписи.[12, C.54-55]

Серед останніх найкращих законів про  МПрП привертають увагу Швейцарський Федеральний Закон 1987 р. та Венесуельський Закон 1998 р.

 Що  стосується третього різновиду  розташування норм МПрП, то він  використовується або як самостійний  (коли у державі відсутня одна  з попередніх форм кодифікацій МПрП), або як додатковий до однієї із зазначених типів кодифікації. Причому, він сам має два підвиди. В одних випадках - це положення окремих законів, якими можуть бути навіть конституції держав (там, де вони існують). У другому - положення інших нормативно-правових актів, в яких у той чи інший засіб вирішені питання, що мають відношення до сфери МПрП. [13,C.77]

Що до третього різновиду класифікації,коли в державі відсутні попередні формами джерел,або як додатковий до однієї із зазначених типів кодифікацій.

Кузьменко класифікує внутрішнє(національне) законодавство  з таким поділом :

Залежно від їхньої юридичної сили:

1) Конституція  України;

2) закони;

3) підзаконні акти.

Залежно від обсягу регулювання міжнародних  приватних відносин:

1) спеціальні закони;

2) закони, які містять окремі норми або групу норм, що присвячені правовідносинам з іноземним елементом;

3) спеціальні  підзаконні акти;

4) підзаконні акти, які містять окремі норми або групу норм, що присвячені правовідносинам з іноземним елементом.(14,c.21-22 )

Щодо  Конституції,то вона є основним джерелом права взагалі, у тому числі і  у міжнародному приватному праві. Окремі норми Конституції мають першочергове визначальне значення для міжнародного приватного права,оскільки в її основі лежить принцип верховенства права  та відповідності усіх законів та нормативних актів Конституції.

Іноземці  та особи без громадянства, що перебувають  в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України. Водночас Конституцією, законами чи міжнародними договорами України можуть встановлюватися окремі винятки (ст. 26 Конституції України). Причому статус іноземців та осіб без громадянства може визначатися винятково законами України.

Конституційні норми права є підґрунтям подальшого більш детального регулювання міжнародно-приватного відносин в законах і підзаконних нормативно-правових актах.[14,c.22-23]

Серед спеціальних законів головним джерелом міжнародного приватного права слід визнати Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року, який створювався з урахуванням останніх кодифікацій міжнародного приватного права в східних країнах. Другою спробою кодифікації міжнародного приватного права було включення до проекту ЦК України окремою книгою книги восьмої «Міжнародне приватне право». Але на етапі прийняття ЦК України ця книга була виключена з тексту Кодексу, і тільки 23 червня 2005 року був прийнятий спеціальний закон.