Источники права

    Государство к различным обычаям относится  по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

    В настоящее время обычай постепенно вытесняется (особенно в романо-германской правовой семье) другими нормативно-правовыми  формами, прежде всего, законом. Но поскольку  государственно-нормативное регулирование  не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в  отдельных отраслях частного и, в  меньшей степени, публичного права. Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника  предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается «сложившиеся и широко применяемое  в какой-либо области предпринимательской  деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано  ли оно в каком-либо документе». При  этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат «обязательным  для участников соответствующего отношения  положениям законодательства или договору».  Кроме того, мы можем найти несколько статей из Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания(ст.134 КТМ РФ устанавливает: «Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки») [4].

    Таким образом, отечественное законодательство допускает использование в юридической  практике обычаев. Но государство санкционирует  лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно-властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

    Тем не менее, можно найти пример, когда  из обычая возникла норма конституционного права: начиная с 1936 года Сессии Верховного Совета открывались старейшим по возрасту депутатом. Эта обычная  норма не была нигде записана очень  долго, пока не вошла в регламент  Верховного Совета, а далее –  в Конституцию РФ 1993 года.

    Подводя итог характеристики правового обычая, можно сделать вывод, что правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную  норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путём восприятия его судебной, арбитражной  или административной практикой.

    Следует заметить, что для социологической  школы права, которая видит в  праве продукт народного сознания, характерно преувеличение роли обычая как источника права.

    Юридический позитивизм, наоборот, считает обычай устаревшим источником права, не имеющим  существенного практического значения в современной жизни.

2. Судебный прецедент

      Судебный  прецедент – это правовой акт, представляющий собой судебное или административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, особенно в англосаксонской правовой семье (Великобритания, США).

      Судебный  прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Решения  преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.

      Однако, родиной прецедентного права  считается Англия. Общее право  здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и  в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе  будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В основе судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение  и по такому делу.

      В Англии сложились следующие правила  и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для  всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляционным  судом, обязательны для всех судов  кроме Палаты лордов; в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны  для низших судов. В США отношение  к прецеденту как источнику права  более упрощенное, здесь вполне допускается  изменение судебной практики[12].

      Сила  судебного прецедента как источника  права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих  судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья  обладает полной свободой.

      Прецедентное  право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.

Критики признания судебного прецедента источником права ссылаются на то, что решений судей по конкретным делам накапливается с течением времени такое количество, что  неспециалист не в состоянии ориентироваться  в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и  злоупотребление должностных лиц.

      Напротив, сторонники прецедентного права  критикуют нормативные системы  за консерватизм, неспособность адекватно  и вместе с тем оперативно реагировать  на события, происходящие в жизни  общества.

      В странах романо-германской системы  права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что правотворческая  деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или  административных властей, уполномоченных на это законодателем.

      Отечественная юридическая наука, в частности  С.С.Алексеев, считает, что судебный прецедент не может быть полноценным  источником права. Он не должен устанавливать  первоначальные  нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные  предписания. Его роль чисто служебная, вспомогательная – конкретизировать в процессе толкования юридические  нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права.

      Однако, элементы прецедентного права имеют  место и в российской правовой системе, что связано прежде всего  с деятельностью Конституционного, Верховного и Арбитражного судов, руководящие  разъяснения которых кладутся в  основу решений конкретных юридических  споров всеми нижестоящими судебными  органами. Кроме того, решения Конституционного Суда по конкретным делам приводили  к прекращению определенных правоотношений. С развитием и укреплением судебной системы в России, судебный и административный прецеденты, по-видимому, получат новый импульс в своем развитии. Прецедентное право станет признанным источником права, что позволит судебной системе быть более гибкой.

3. Нормативно-правовой  договор

      Нормативный правовой договор - это совместный юридический акт, выражающий взаимное изъявление воли правотворческих органов, которым образуется правовой акт. Это такой документ, в котором содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляется добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Нормативно-правовые договоры имеют широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве. В качестве основной нормативно-правовой формы выступает в международном праве.

      Нормативно-правовой договор характеризуется тем, что  его участники добровольно вступают в него и возлагают на себя обязанности, вытекающие из его содержания. Примером такого договора может служить Федеративный договор «О разграничении предметов  ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации»  от 1992 года[2]. Уже в преамбуле Договора оговаривается добровольность его заключения. В частности, в ней провозглашается, что стороны стремятся к качественному обновлению федеративных отношений на основе добровольного распределения полномочий и их эффективного осуществления.

      Признавая за федеральными органами государственной  власти Российской Федерации указанный  в Договоре перечень полномочий, тем  самым республики берут на себя обязательства  не вторгаться в эту сферу ведения  федеральных органов. В свою очередь  центр признает за ними всю полноту  государственной власти на своей  территории, кроме полномочий, отнесённых к ведению федеральных органов  государственной власти. Этим самым он принимает на себя обязательство не присваивать полномочия республик.

      В области трудового права значительную роль в качестве источника права  играет коллективный договор. Коллективный договор – это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические  и профессиональные отношения между  руководителем и трудовым коллективом  конкретного предприятия,  учреждения, организации. Правовые нормы такого договоры будут обязательны для  всех представителей администрации  и работников как нынешних, так  и принятых на работу впоследствии.

      Таким образом, можно выделить следующие  свойства нормативно-правового договора: 1) содержит норму общего характера; 2) добровольность заключения; 3) общность интереса; 4) равенство сторон; 5) согласие участников по всем существенным аспектам договора; 6) эквивалентность и, как  правило, возмездность; 7) взаимная ответственность  сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; 8) правовое обеспечение.

      В отличие от договоров-сделок, нормативный  правовой договор не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, его  содержание составляют правила поведения  общего характера – нормы.

      В отличие от других источников права, нормативно-правовые акты наиболее полно  и оперативно отражают изменяющиеся потребности общественного развития, обеспечивают необходимую стабильность и эффективность правового регулирования.

4. Правовая  доктрина

      Правовая  доктрина – один из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. Представляет собой изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение[8].

      В романо-германской семье в правовой доктрине вплоть до XIX в. доминировали концепции, связанные с изучением, трактовкой и комментированием римского права, реципированного в европейских  странах в XII-XVIвв. Это объясняется  тем, что в европейских университетах  той поры главным образом преподавалось  римское право, которое считалось  идеальным по своей структуре, понятийному  аппарату и терминологии. Хотя рабство, правовой регламентации которого посвящены  многие нормы, уже исчезло, а каноническое право распространило свою юрисдикцию на такую традиционную сферу классического  римского права, как наследственные и брачно-семейные отношения, тем  не менее, университеты успешно приспосабливали  римское право к новым отношениям

      В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного  веса при оценке ее в качестве источника  права, как это имело место  в романо-германской семье.

      Мусульманская правовая доктрина складывалась с VIII в. Именно тогда появились основные правовые школы. С XI в. мусульманские  правители настаивали, чтобы в  случае умолчания Корана или Сунны  по данному казусу судьи руководствовались  каким-либо толком и при вынесении  решений и приговоров ссылались  на комментарии той школы, на которую  ориентировался халиф. С тех пор  при отсутствии правового урегулирования какого-либо отношения судьи могли  руководствоваться при вынесении  приговора либо общими принципами мусульманского права, либо определенным доктринальным  толком.

      В настоящее время правовая доктрина имеет распространение в так  называемых традиционалистских правовых системах (например, в мусульманском  праве).