Источники права

         В формальном смысле источник права представляет собой форму, благодаря которой правовая норма приобретает общеобязательный смысл. Формальный смысл термина «источник права» практически слился с термином «форма права».

3)         Третий подход состоит в признании самостоятельности терминов «форма» и «источник» права. Исследователи обосновывают наличие собственного значения у каждого из этих терминов, не признают возможности замены одного другим.

Однако они полагают, что одно и то же явление (например, обычай) при определенных условиях может быть и формой, и источником права.                   Показательна в этом смысле позиция О.С. Иоффе, так как она наиболее широко распространена в отраслевых юридических науках. По его мнению, источником права является «воля государства, воля рабочего класса и всех трудящихся, определяемая экономическими условиями жизни общества, выраженные в определенной форме. Такой формой являются государственные нормативные акты. Следовательно, если воля государства является источником гражданского права, то государственные нормативные акты – форма, придающая этой воле юридически обязательную силу».

         В заключении следует отметить, отождествление рассматриваемых терминов свойственно юридическому позитивизму, отождествляющему право и закон. Для естественно-правовых концепций и социологического подхода к сущности права многозначность термина «источник» - не только не недостаток, а достоинство, которое дает возможность учесть неполное совпадение права и закона, несовершенство формы, ее отрыв от источников и сущности.

         Правовое государство концептуально основывается на идеях естественно-правовых и социологических, поэтому современное российское учение о формах и источниках права должно основываться на самостоятельности этих понятий, обрабатывать механизмы их более адекватного сочетания[6].

1.3.Понятие и виды источников (форм) права

         Источник права в широком смысле – это все те обстоятельства и факторы, которые требуют потребность в правовом регулировании.

         Источник права в узком смысле – это форма права.

   Форма права – это способ внешнего выражения внутреннего содержания  нормы права.

В современном мире существует 6 основных форм права:

1. Правовой нормативный акт (акт содержит нормы права, действует ограниченное время, рассчитан на неопределенный круг лиц, распространен в континентальных государствах или Романо-германской правовой семье).

2. Правовой обычай (моральные, религиозные, которым государство дало юридическую силу).

3. Юридический договор.

4. Судебные решения (прецедент).

5. Религиозная доктрина (Коран) – является источником права в религиозно-традиционных правовых семьях.

6. Система принципов и норм международного права.

Правовой обычай.

         Исторически первым источником права был обычай – правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Обычай связан с традицией и способен передаваться от поколения к поколению.

         Обычай консервативен, он закрепляет результаты общественного опыты, воспринятые культурой народа. Неслучайно большинство норм обычного права совпадают с религией и моралью, выражая их ценности.[7]

         Обычное право сложилось в древнем обществе. Сегодня же обычное право в одних странах может играть чисто символическую роль, а в других, например мусульманских, оно продолжает сохранять большое значение. Все еще существуют общества, где обычное право является едва ли не единственным инструментом регулирования жизнедеятельности людей. Там, где обычное право сохраняет свое значение, можно встретить мнение, что именно обычное право является основой тех различий, которые существуют в правовых системах разнообразных стран.

         Обычное право складывается спонтанно, нередко отражая сознание и интересы общества и представляя собой форму существования права, которую разработало само общество. Однако видеть в обычном праве только его социальную ценность – это односторонний взгляд на него. Обычное право оказалось бессильным в регулировании многих видов общественных отношений. Поэтому оно уступило дорогу судебной практике и законодательству.

В отечественном правоведении понятие правового обычая не является синонимом обычного права.

         Правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилась как устойчивая норма. Таким образом, правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение госу­дарства. Государство санкционирует только такие обычаи, которые отвечают его интересам. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Кроме того, примером древних правовых обычаев являются такие источники рабовладельческого права, как Законы XII таблиц (Древний Рим V в. до н. э.),Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и др.

         Природа правового обычая характеризуется следующими особенностя­ми. Правовой обычай,   как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рам­ках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обы­чаи часто тесно связаны с религией.

         Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закреп­ляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религи­озную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

         Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запре­щает, другие одобряет и развивает. В настоящее время обычай постепенно вытесняется (особенно в романо-германской правовой семье) другими нормативно-правовыми формами, прежде всего, законом. Но поскольку государственно-нормативное регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права.

         Таким образом, отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев. Но государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

         Подводя итог характеристики правового обычая, можно сделать вывод, что правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы.

Судебный прецедент.

         Судебный прецедент – это правовой акт, представляющий собой судебное или административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, особенно в англосаксонской правовой семье (Великобритания, США).

         Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.

         Однако родиной прецедентного права считается Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. В основе судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу.

         Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.

         Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.

         Элементы прецедентного права имеют место и в российской правовой системе, что связано, прежде всего, с деятельностью Конституционного, Верховного и Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами. Кроме того, решения Конституционного Суда по конкретным делам приводили к прекращению определенных правоотношений.

         Для российской правовой системы характерна тенденция, состоящая в том, что в качестве источников права все чаще признаются судебная практика и судебная доктрина. Современные реалии таковы, что законодательный процесс пока далек от идеала, требует постоянного и целенаправленного совершенствования. Высшие судебные инстанции не стоят в стороне от нормотворческого процесса и активно используют свои возможности в данном вопросе в пределах своей компетенции[8].

         В соответствии со статьей 125 Конституции Российской Федерации одним из высших органов судебной власти является Конституционный Суд Российской Федерации, который осуществляет функции конституционного контроля[9]. Конституционный контроль состоит в выявлении правовых актов государственных органов и должностных лиц, противоречащих конституционным положениям. Решения Конституционного Суда РФ имеют общеобязательное значение, являются адекватным средством для лишения нормативных актов юридической силы в связи с их несоответствием Конституции РФ.

Нормативный правовой договор.

         Нормативный правовой договор - добровольное соглашение двух и более сторон, порождающее, изменяющее или отменяющее взаимные права и обязанности, выраженные в правовых нормах[10].

         В качестве сторон, или субъектов, в нормативном договоре выступают государство и другие юридические лица, обладающие нормотворческими полномочиями на делегированной основе. Он представляет собой документ, в котором содержится добровольное волеизъявление сторон по поводу обязанностей и прав, устанавливается круг их полномочий, закрепляется согласие на выполнение взятых на себя обязательств.

         Можно выделить следующие свойства нормативно-правового договора: 1) содержит норму общего характера; 2) добровольность заключения; 3) общность интереса; 4) равенство сторон; 5) согласие участников по всем существенным аспектам договора; 6) эквивалентность и, как правило, возмездность; 7) взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; 8) правовое обеспечение.

         Явной представляется тенденция к увеличению удельного веса нормативного договора в качестве источника права в государствах, формирующих рыночную экономику и ставящих своей целью приобретение преимущественно правовой формы осуществления государственной власти.

Нормативный правовой акт

         Правовой нормативный акт – правой акт, устанавливающий нормы права, вводящий их в действие, изменяющий, дополняющий, приостанавливающий, отменяющий правила общего характера.

         Нормативно-правовые акты являются основной и наиболее совершенной формой современного права. Их большой удельный вес по сравнению с другими формами права связан, прежде всего, с повышением роли государства в регулировании общественно значимых отношений. В отличие от других источников права, нормативные акты наиболее полно и оперативно отражают изменяющиеся потребности общественного развития, обеспечивают необходимую стабильность и эффективность правового регулирования.

        Дру­гие источники права (правовые обычаи, судебные и административные прецеденты) общерегулятивной значимостью не обладают. Они играют частичную, вспомогательную или дополнительную роль в регулирова­нии общественных отношений.

Признаки нормы права:

1)     правила общего характера;

2)     рассчитаны на неопределенное время действия;

3)     неограниченный круг лиц;

4)     многократное применение.

         Нормативно-правовой акт принимается специально уполномоченным на это органом государства. Однако, основным и принципиальным признаком нормативно-правового акта является то, что он устанавливает, из- меняет или отменяет юридические нормы, т.е. издание нормативно-правового акта любого уровня всегда означает установление, изменение или отмену юридической нормы.

         Нормативно-правовой акт – это «кирпичик» действующей в стране системы законодательства. В Конституции Российской Федерации 1993 года установлены следующие виды правовых актов: «Конституция», «федеральный конституционный закон», «федеральный закон», «закон», «правовые акты», «нормативно-правовые акты», «указы», «постановления», «распоряжения», «решения», «акт», «международные договоры», «устав», «договор», «соглашение». Фактически, здесь перечислены все виды нормативно-правовых актов, которые в своей совокупности и составляют законодательство страны.