Источники права

 К нетепичным относят: правосознание,  правовую доктрину, правовую культуру, религиозный канон.

В своей работе Харин  К.С. классифицирует источники права, по следующим признакам:  1) по юридической силе,2) по сфере их действия,3) по органам, которые их принимают,4) по форме нормативного акта,5) по правовым институтам, к которым относятся нормативные акты. 
  Так, по юридической силе источники права делятся на законы и иные (подзаконные) нормативные правовые акты. В то же время сами законы могут быть конституционными, кодифицированными и текущими.

Если рассматривать отдельно источники права в формально-юридическом смысле Ж.Б. Доржиев считает, то можно подразделить их на две группы: традиционные (основные, типичные) и нетрадиционные (неосновные, нетипичные, нехарактерные для права). Последние встречаются в правовых системах того или иного государства как исключение, особенность. ⁹

         2.2. Типичные (традиционные) источники

К традиционным источникам права относят: правовой обычай, правовой  прецедент, нормативный (нормативно- правовой) акт. Эти источники права существуют с древнейших времен и распространены повсеместно.

Правовой обычай — исторически сложившийся источник права и правило поведения, несанкционированное государством и включённое в систему правовых норм.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений  в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый  характер, поскольку его нормы  являются элементами национальной культуры. Изучение обычаев, их соотношения с  другими источниками права важно  для понимания исторического  процесса возникновения права, а  также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как  отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и  изучается в историческом аспекте  и в плане сравнения обычной  нормы с другими социальными  нормами.

Примером может служить, то что во всех первобытных обществах (как доказательство - индейцы Амазонии) существовал и существует обычай не вступать в брак с близкими родственниками - государство взяло этот обычай и возвело в закон.

Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Судебный прецедент — решение высшего судебного органа по определённому делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел. При прецедентной  форме права судебные (а иногда и административные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые  нормы. Право в подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что,  безусловно,  может облегчать произвол со  стороны недобросовестных должностных лиц.  В силу разных причин теория и практика социалистического типа права не признавали и не  признают  прецедентную форму права.  Официальная доктрина стояла на позиции  при режиме социалистической законности судебные  и  административные  органы должны применять право,  а не творить его. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая эта форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения, в ней есть и положительные моменты. Надо изучить - в каких сферах, при каких условиях ее можно использовать в современной России. В Российской Федерации вопрос о судебном прецеденте возникает прежде всего применительно к решениям Конституционного Суда РФ. Существует группа ученых, представленная в основном самими судьями КС РФ, которые настаивают на прецедентном характере решений КС РФ. Например, Председатель КС РФ В.Д. Зорькин считает, что решения по делам о проверке конституционности нормативных актов имеют нормативный характер и как таковые приобретают прецедентное значение¹⁰. Может возникнуть вопрос: какова необходимость закрепления прецедента непосредственно в законодательстве? Насколько известно, ни в Англии, ни в США обязанность судов следовать прецедентам не установлена никаким законом - это своего рода прецедент или обычай, который очевиден: если суд однажды так решил, то и в другом сходном деле он должен принять такое же решение. В противном случае это приведет к нарушению равенства участников общественных отношений и непредсказуемости в принятии судом решений. Формула "закон что дышло" является неприемлемой; "супостатские" решения судей недопустимы. Однако отечественная правовая система в первую очередь ориентирована на Конституцию и закон. Поэтому прецедент должен получить нормативное закрепление, причем не обязательно в Конституции РФ, поскольку формулы допущения его могут и должны быть разными в отраслевом законодательстве. Конституция РФ вопреки распространенному мнению не отвергает данного источника права. Да, судьи "независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону" (ст. 120), но ни у кого не вызывает сомнения, когда в основе их решений - законы субъектов РФ, указы Президента РФ и другие соответствующие Конституции РФ и федеральным законам акты. К последним резонно отнести прецедентные решения высших судебных инстанций. Косвенно обязанность судов следовать прецеденту вытекает из ст. 19 Конституции РФ: "Все равны перед законом и судом".¹¹

Исторические прецеденты есть: именно так контролировал римский престол Европу несколько столетий вплоть до появления протестантских движений.

Нормативно-правовые акты  - это основной  источник права не только в Российской Федерации. Они стали не основными в настоящее время практически во всех правовых системах мира,  даже , где исторически господствовал судебный (административный) прецедент и правовой обычай. Нормативно-правовым актам присущ ряд особенностей.  Они,  во-первых, имеют государственный характер. Государственным характером нормативно-правовые акты отличаются  от  нормативных актов общественных организаций (уставы партий, общественно-политических движений).  Государство наделяет органы, организации, должностных лиц правом готовить и принимать нормативно-правовые акты,  т.е.  правотворческой компетенцией. Оно же обеспечивает и реализацию принятых нормативно-правовых актов,  включая и принудительное воздействие на лиц, уклоняющихся от их исполнения.

Нормативный правовой акт в Российской Федерации — России (а также во многих других странах, относящихся к романо-германской правовой системе) является основным, доминирующим источником права. Нормативные правовые акты (в отличие от других источников права) принимаются только уполномоченными государственными органами в пределах их компетенции, имеют определённый вид и облекаются в документальную форму (кроме того, они составляются по правилам юридической техники). Нормативные правовые акты, действующие в стране, образуют единую систему.

По порядку принятия и юридической  силе нормативные правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты.

Иной подход к понятию нормативного правового акта представляет коммуникативная  теория права. Она отходит от традиционного  понимания НПА как акта гетерономного  и включает в число таких актов  и автономные нормативно-правовые акты. Таким образом НПА — результат правомерных действий субъектов, направленных на достижение определённых правовых последствий путем текстуального закрепления правовой информации в письменной форме.¹²

2.3. Нетипичные (нетрадиционные) источники

К нетипичным источникам права чаще всего относят правосознание, правовую доктрину, правовую культуру.

Правосознание — это одна из форм общественного сознания, представляющая собой систему правовых взглядов, теорий, идей, представлений, убеждений, оценок, настроений, чувств, в которых выражается отношение индивидов, социальных групп, всего общества к существующему и желаемому праву, к правовым явлениям, к поведению людей в сфере права. То есть это субъективное восприятие правовых явлений людьми. Правосознание играет важную роль и при решении компетентными органами конкретных юридических дел в процессе применения правовых норм. В настоящее время без наличия соответствующей нормы права правосознание не может быть основанием при принятии решений по юридическим делам, и тем более когда речь идет о привлечении к уголовной ответственности, то есть оно не используется в качестве источника права. Русский правовед И. А. Ильин рассматривал правосознание как совокупность воззрений на право, на государство, на всю организацию общественной жизни. Например, он считал, что форма правления в государстве определяется прежде всего монархическим или республиканским правосознанием народа. И. А. Ильин подчеркивал, что человек без правосознания будет жить собственным произволом и терпеть произвол от других.

Правовая доктрина — используемые в некоторых странах при наличии пробела в законодательстве, отсутствии соответствующего прецедента, положения из работ известных учёных для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение. По общему правилу любая доктрина делится на официальную, создаваемую на национальном уровне или наднациональном (например-экспертные заключения), и научную, создаваемую в университетах и иных профессорских объединениях. Как и богословские доктрины, правовая доктрина, как правило, подкреплена авторитетом традиции. Правовая доктрина — считалась и считается в течение длительного времени характерным источником права для англо-саксонской правовой семьи. Доктрина,    Как отмечает М.Н. Марченко, выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разностороннюю роль¹³. Последняя проявляется, в частности, в том, что: а) именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель; б) именно доктрина, наряду с другими факторами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения¹⁴

Некоторые авторы (например, В.М. Сырых) выделяют как самостоятельный  источник права - доктрину¹⁵. Как пишет М.Н. Марченко, среди других источников права важную, но не определяющую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины¹⁶. По его справедливому мнению, важно избежать неточностей в процессе рассмотрения взаимосвязи и взаимодействия прецедента с доктриной; несмотря на то, что во многих странах романо-германского права, в системах правовых источников этих стран доктрина занимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее она, подобно прецеденту, формально не признается в качестве источника права, а рассматривается лишь как реально существующий и оказывающий влияние на право вторичный элемент.¹⁷

Таким образом, правовая доктрина представляет собой систему представлений  о праве, которые признаются обязательными  государством в силу их авторитета, общепринятости и способности упорядочивать  отношения в обществе. Кроме того, правовая доктрина должна быть признана в качестве источника права в  силу пробелов в праве, противоречивости и неопределенности правовых норм, фактического применения ее в практике государственными органами, а также  в связи с ее достоинствами - убедительностью, достоверностью, гибкостью, индивидуальностью  и др. Фактическая обязательность правовой доктрины должна быть закреплена в соответствующих нормативных  правовых актах Российской Федерации. В таких актах необходимо раскрыть понятие правовой доктрины, определить условия ее действия (возможный круг авторитетных работ, применение общего мнения юристов), установить место правовой доктрины в иерархии источников права  и способы устранения коллизий между  доктриной и другими источниками  права.

На Востоке примером может  служить: оомото-кё, Аум синрикё, бук-кё (буддизм), дао-цзяо (даосизм), ю-гё (конфуцианство).

Правовая культура — общий уровень знаний и объективное отношение общества к праву; совокупность правовых знаний в виде норм, убеждений и установок, создаваемых в процессе жизнедеятельности и регламентирующих правила взаимодействия личности, социальной, этнической, профессиональной группы, общества, государства и оформленных в виде законодательных актов. Проявляется в труде, общении и поведении субъектов взаимодействия. Формируется под воздействием культурного и правового воспитания и обучения. В юридической литературе выделяется различное число элементов правосознания. Но наличие двух первых элементов, бесспорно, признают все, а именно правовую психологию и правовую идеологию.

1) Правовая психология - это реакция  субъектов на право в виде  чувств, эмоций, переживаний, настроений  и т. п. 

Правовой психологии присущи следующие  признаки: познание права, правовых явлений  на основе эмоций, переживаний, чувств и т. п. которые складываются, возникают  стихийно; это познание приводит к  определённым практическим результатам, имеющим значение для дальнейших правовых действий; в неё входят: общественный интерес; мотивы деятельности; психологический уклад; чувства, эмоции; настроения, иллюзии.

2) Правовая идеология - это системные  знания о правовых явлениях. Это  целостное осмысление права, происходящее  на более высоком уровне. При  чём познаётся не конкретная  норма или документ, а всё право,  т. е. его сущность, природа,  социальное назначение.

Она выражает интересы целого государства, какого-то класса, политической партии, общественного объединения и  т.д. и может быть письменно выражена. Правовая культура во многом определяется такими факторами как деятельность граждан по реализации права и обязанности его исполнения (например, заполнение налоговой декларации о совокупном годовом доходе).

Религиозный канон – основные религиозные правила, определяющие порядок жизни церкви (ее внутренне устройство, дисциплину, частные аспекты жизни верующих). Каноны были составлены как отдельными церковными авторитетами, святыми отцами, так и различными церковными соборами. Каноны едины для всех верующих людей всех стран, утверждены на Вселенских и Поместных соборах и отмене не подлежат. В Русской Православной Церкви все каноны издаются в «Книге правил». В отличие от догматов, в которых сформулировано вероучение Церкви, в канонах определены нормы церковной жизни. Сложение религиозного канона в иудейской и христианской традициях было длительным, многовековым процессом. В иудаизме раньше всего была канонизирована самая важная часть «Танаха» – его первые пять книг, «Тора». Полностью иудейский библейский свод (так называемый Палестинский канон) был установлен Ямнийским собором раввинов около 100 г. н. э. И хотя работа над лексико-семантической и орфографической кодификацией «Танаха» продолжалась масоретами еще 14 веков, однако состав произведений иудейского канона был определен уже 2 тысячи лет назад.

В основу христианского ветхозаветного канона положена «Септуагинта» –  греческий перевод Ветхого Завета, выполненный в III–II в. до н. э. эллинизированными иудеями в Александрии. В «Септуагинту» вошло около 10 новых библейских переводов с древнееврейского, а также новые сочинения, не переведенные, но написанные иудеями по-гречески («Книга Премудрости Соломона», «Маккавейские книги», возможно, еще некоторые). Однако нетрадиционные тексты «Септуагинты» не были включены в иудейский Палестинский канон. Поскольку в «Септуагинте» было 50 произведений, то христианский Ветхий Завет превышает иудейский. С другой стороны, исторически сложились различия в составе ветхозаветного канона между православными, католиками и протестантами.

Если рассматривать религиозный  канон в мусульманской художественной культуре. Ансамбль мечети обязательно  должен был включать в себя минарет, водоем для ритуальных омовений («хауз»), место для представителей светской и духовной власти («максура»), а  также изолированный зал для  женщин с отдельным входом.

          Заключение

Итак, задачи которые были поставлены в нашем введении к  работе решены так:

1) Источники права - обстоятельства, то что помогает появится и  существовать праву. Обычно выделяют: 1. источник права в юридическом  (формальном) смысле; 2. источник права  в идеальном смысле; 3. источник  права в материальном смысле.

     2) Санкционированный  обычай закрепляет то, что сложилось  в результате длительной общественной  практики, он имеет консервативный  характер. Бывает так что обычай  отражает расовую и религиозную  нетерпимость, обывательские предрассудки  и неравноправие полов.

     3) Юридический  прецедент – это решение административных  и юрисдикционных органов, принимается  за общее обязательное правило  в разрешении всех аналогичных  дел.

     4) Эти источники  права характерны для мусульманского  права, обладающего религиозной  основой. Шариат называют мусульманским  правом. В нем ясно говорится,  как нужно вести себя в соответствии  с религией.

     5) Во время  развития права иногда служит  его формой. Так, римским юристам  предоставлялось право давать  разъяснения (обязательные в дальнейшем  для судов).

     6) Это юридические  акты показывают взаимное изъявление  воли правотворческих органов  и принятие на себя каждым  из них юридических обязанностей. Это документы, в которых устанавливается  их круг и последовательность  и присутствует согласие сторон  по поводу их прав и обязанностей.