Мораль и право

     Простые трюизмы, рассмотренные нами, не только выявляют рациональную суть в доктрине естественного права. Они жизненно важны для понимания права и морали и объясняют, почему определение их базовых форм в чисто формальных понятиях, без указания на какое-либо содержание или социальные потребности, оказалось столь неадекватным. Возможно, наибольшая польза этого мировоззрения для юриспруденции в том, что оно избавляет от некоторых обманчивых дихотомий, которые часто затемняют обсуждение особенностей права. Так, например, традиционный вопрос о том, должна ли каждая правовая система обеспечивать санкции, может быть изложен в свежем и более ясном виде, когда в нашем распоряжении будет тот взгляд на вещи, которым характеризуется эта простая версия естественного права. Нам больше не придется выбирать между двумя неподходящими альтернативами, которые часто считаются единственными: с одной стороны, утверждением о том, что этого требует «само» значение слов «право» и «правовая система» и, с другой, утверждением что это «всего лишь факт», что большинство правовых систем обеспечивают санкции. Ни одна из этих альтернатив не является удовлетворительной. Нет никаких установленных принципов, запрещающих использование слова «право» по отношению к системам, где отсутствуют централизованные санкции, и есть хорошие основания (хотя нет и принуждения) использовать выражение «международное право» в отношении системы, их не имеющей. С другой стороны, мы должны выявить то место, которое санкции должны занимать в рамках системы гражданского права, для того, чтобы она служила минимальным целям существ, устроенных так, как люди. Мы можем сказать, учитывая структуру естественных фактов и целей, которые делают санкции и возможными, и необходимыми в гражданском праве, что это – естественная необходимость; и какая-то фраза в таком же роде нужна для того, чтобы выразить статус минимальных форм защиты личности, собственности и обещаний, которые сходным образом являются обязательными характеристиками гражданского права. Именно такую форму должен принять наш ответ на позитивистский тезис о том, что «право может иметь любое содержание». Ибо довольно важная истина в том, что для адекватного описания не только права, но и многих других социальных институтов должно быть зарезервировано место не только для дефиниций и фактуальных утверждений, но и для высказываний третьего рода: тех, чья истинность зависит от человеческих существ и мира, в котором они живут, от сохранения их наиболее характерных особенностей. 

     3. Юридическая действительность  и моральная ценность

     Защита  и выгоды, обеспечиваемые системой взаимной сдержанности, лежащей в  основе и права, и морали, может распространяться на очень различный круг лиц. Верно, что лишение такой элементарной защиты любой группы людей, готовых принять соответствующие ограничения, оскорбляет принципы морали и справедливости, которым все современные государства отдают дань, по крайней мере, на словах. Исповедуемые ими моральные взгляды в целом проникнуты представлениями о том, что, по крайней мере в принципе, люди имеют право на равное обращение и что различия в обращении требуют большего обоснования, чем просто указание на то, что это в чьих-то интересах.

     Однако  очевидно и то, что ни право, ни принятая в обществах мораль не должны обязательно  распространять свою минимальную защиту и выгоды на всех, кого они охватывают, и что часто они этого и  не делали. В рабовладельческих обществах доминирующая группа может потерять ощущение того, что рабы – это человеческие существа, не просто объекты эксплуатации. И однако при этом члены доминирующей группы могут оставаться чрезвычайно нравственно чувствительными к притязаниям и интересам друг друга. Гекльберри Финн, когда его спросили о том, не причинил ли кому-нибудь вреда взрыв парового котла на корабле, ответил: «Нет, мэм. Убило ниггера». Замечание тетушки Салли: «Да, повезло, потому что иногда бывают человеческие жертвы» в концентрированной форме выражает мораль, некогда преобладавшую среди человечества. Там, где она преобладает, распространение на рабов той заботы о других, которая естественна между членами доминирующей группы, может (как Гек узнал на своем горьком опыте) рассматриваться как серьезное моральное преступление, влекущая за собой все последствия моральной вины. Нацистская Германия и Южная Африка также предоставляют неприятно близкие нам по времени аналогии.

     Хотя  право некоторых обществ иногда бывало впереди их общепринятой морали, обычно право следует за моралью, и даже убийство раба может рассматриваться только как растрата общественных ресурсов или преступление против его хозяина. Даже там, где нет официально признанного рабства, дискриминация на почве расовой принадлежности, цвета кожи или религии может породить правовую систему и общественную мораль, не признающие, что все люди имеют право на минимум защиты от остальных.

     Эти тягостные факты истории человечества достаточны для того, чтобы показать, что, хотя общество, для того, чтобы быть жизнеспособным, должно предложить некоторым из своих членов систему взаимной сдержанности, оно, к сожалению, не нуждается в том, чтобы предложить ее всем. Действительно, как мы уже подчеркивали, обсуждая необходимость и возможность санкций, для того, чтобы система правил могла быть силой навязана кому-либо, должно быть достаточное количество тех, кто принимает ее добровольно. Без их добровольного сотрудничества, тем самым создающего власть, принудительная сила закона и правительства не может быть установлена. Но принудительная сила, установленная таким образом властью, может использоваться двумя основными способами. Она может применяться только против преступников, которые, хотя им предоставлена защита правил, эгоистично нарушают их. С другой стороны, она может применяться для покорения и удержания в подчиненном положении подвластной группы, чьи размеры, по отношению к господствующей группе, могут быть большими или малыми, в зависимости от средств принуждения, солидарности и дисциплины последней, и беззащитности или неспособности организоваться первой. Для тех, кто так угнетен, в системе может не быть ничего, способного вызвать их лояльность, кроме средств устрашения. Они жертвы системы, а не выигравшие от нее.

     В предшествующих главах этой книги мы подчеркивали тот факт, что существование правовой системы есть социальное явление, всегда имеющее два аспекта, и мы должны учитывать оба, если хотим, чтобы наши представления о нем были реалистичными. Они включают в себя отношения и поведение, характерные для добровольного принятия правил, и более простые отношения и поведение, связанные с простым повиновением или смирением перед ними.

     Следовательно,  общество, имеющее право состоит, в частности, из тех, кто смотрит  на его (права) правила с внутренней точки зрения, как на принимаемые стандарты поведения, а не просто надежные предсказания того, что будет с ними, если они не будут повиноваться и попадут в руки должностных лиц. Но оно также включает тех, кому (потому, что они либо преступники, либо беззащитные жертвы системы) эти правовые стандарты должны быть навязаны силой или угрозой силы; правила ими воспринимаются как всего лишь источник возможного наказания. Соотношение между этими двумя группами определяется множеством различных факторов. Если система справедлива и действительно заботится о жизненных интересах всех, от кого требует повиновения, она может получить и сохранять приверженность большинства большую часть времени и, соответственно, будет стабильной. С другой стороны, она может быть узкой и исключающей системой,  действующей в интересах доминирующей группы, и непрерывно становящейся все более репрессивной и нестабильной в связи с латентной угрозой социального взрыва. Между этими двумя крайностями находятся различные сочетания этих двух отношений к праву, часто и в одном и том же индивиде.

     Размышление об этом аспекте дел выявляет отрезвляющую истину: шаг от простого общества, где  первичные правила обязанности  являются единственным средством социального  контроля к правовому миру, с его централизованной законодательной системой, судами, официальными лицами и санкциями, приносит внушительные приобретения, но определенной ценой. Приобретения – приспособляемость к изменениям, точность и эффективность – грандиозны, цена – риск того, что централизованная власть может также успешно использоваться для угнетения тех, без чьей поддержки она может обойтись, что не было возможным для более простого режима первичных правил. Поскольку эта опасность уже материализовалась, и может случиться снова, утверждение о том, что право должно соответствовать морали в каком-то более далеко идущем отношении, чем то, которое мы продемонстрировали как минимальное содержание естественного права, нуждается в очень серьезной проверке. Многие из таких утверждений либо не в состоянии прояснить смысл, в котором связь между правом и моралью объявляется необходимой; или, в результате анализа, оказывается, что они значат нечто одновременно истинное и важное, но представлять это как необходимую связь между правом и моралью только запутывает дело. Мы закончим эту главу рассмотрением шести видов таких утверждений. 

     (I) Власть и авторитет. Часто говорят, что правовая система должна основываться на чувстве нравственного долга или на убежденности в моральной ценности системы, поскольку она не основывается и не может основываться только на власти человека над человеком. Мы сами подчеркивали, в предшествующих главах этой книги, недостаточность приказов, подкрепленных угрозами, и привычки к повиновению для понимания оснований правовой системы и идеи юридической действительности. Дело не только в том, что они, как мы подробно объясняли это в четвертой главе, для своего объяснения требуют понятия принятого правила признания.  Но и в том, что, как мы видели в данной главе, необходимым условием существования принудительной власти является то, что, по крайней мере некоторые должны добровольно сотрудничать в этой системе и принимать ее правила. В этом смысле верно то, что принудительная сила закона предполагает признание его авторитета. Но дихотомия «закона, базирующегося только на силе» и «закона, принятого как морально обязывающий» не является исчерпывающей. Не только большие группы людей могут подвергаться принуждению при помощи законов, которые они не признают в качестве морально обязывающих. Неверно даже и то, что те, кто принимают систему добровольно, должны считать себя морально обязанными это делать, хотя система и будет наиболее стабильной в этом последнем случае. На самом деле, их верность системе может основываться на множестве различных соображений: расчете относительно долгосрочных интересов; бескорыстной заинтересованности в благе других; неотрефлексированном унаследованном или традиционном отношении или всего лишь желании поступать так, как другие. Действительно, нет причины, по которой те, кто принимает авторитет системы, не могут посоветоваться со своей совестью и решить, что морально они не должны принимать систему, но в силу различных причин продолжать это делать.

     Эти общие места могут быть затемнены  в силу обычного использования одних и тех же слов для выражения и правовых, и моральных обязанностей, признаваемых людьми. Те, кто принимает авторитет правовой системы, смотрят на нее с внутренней точки зрения, и выражают свое понимание ее требований во внутренних утверждениях, сформулированных на нормативном языке, общем для права и морали: «Я (ты) обязан», «Я (ты) должен», «У  меня (у них) есть обязанность». Но тем самым они не обязаны принимать моральное суждение о том, что морально правильно делать то, что требует закон. Нет сомнения, что, если ничего более не говорится, то имеется презумпция, что тот, кто высказывается таким образом о своих или чужих правовых обязанностях, не думает, что есть моральные или иные основания не выполнять их. Это, однако, не показывает, что ничто не может быть признано юридически обязательным, если оно не принято в качестве морально обязательного. Упомянутая нами презумпция основывается на том факте, что часто будет бессмысленным признавать или указывать на правовую обязанность, если говорящий имеет убедительные основания, моральные или иные, высказываться против ее выполнения.

     (II) Влияние морали на право. Право любого современного государства демонстрирует в тысячах проявлений влияние и общепринятой морали, и более широких моральных идеалов. Эти влияния входят в право либо резко и открыто через законодательство, либо тихо и постепенно через судебный процесс. В некоторых системах, таких, как в Соединенных Штатах, предельные критерии юридической действительности открыто включают в себя принципы справедливости или содержательные моральные ценности. В других, таких, как в Англии, где нет формальных ограничений компетенции высшей законодательной власти, законодательство, тем не менее, может скрупулезно соответствовать справедливости и морали. Есть мириады иных путей, в которых право отражает мораль, и они все еще недостаточно изучены: статуты могут быть всего лишь юридической оболочкой, и в прямых выражениях требовать своего наполнения с помощью моральных принципов; сфера подлежащих выполнению контрактов может быть ограничена ссылками на концепции нравственности и честности; строгость наказания за административные и уголовные преступления может быть изменена так, чтобы соответствовать господствующим представлениям о моральной ответственности. Ни один «позитивист» не может отрицать реальность этих фактов или того, что стабильность правовых систем частично зависит от таких видов соответствия их морали. Если это то, что подразумевается под необходимой связью права и морали, то следует признать ее существование.

     (III) Интерпретация. Законы требуют интерпретации для того, чтобы применяться к конкретным случаям, и как только мифы, затемняющие природу судебного процесса, развеиваются реалистическим исследованием, становится ясно, что, как мы показали в шестой главе, открытая структура права оставляет широкое поле для творческой деятельности, которую некоторые называют законодательной. Ни в интерпретации статутов, ни прецедентов судьи не ограничены альтернативой либо слепого, произвольного выбора, либо «механического» выведения решения из правил с предопределенным значением. Очень часто в своем выборе они руководствуются той посылкой, что цель правил, которые они интерпретируют, разумна, так что правила не предназначены для того, чтобы творить несправедливость или оскорблять установившиеся моральные принципы. Решения судей, особенно в вопросах высокого конституционного значения, часто включает в себя выбор между моральными ценностями, а не только применение какого-то одного выдающегося морального принципа; ибо глупо верить в то, что, когда значение закона вызывает сомнения, мораль всегда может предложить ясный ответ. В этот момент судьи могут снова сделать выбор, не являющийся ни произвольным, ни механическим, и часто проявляют здесь характерные судебные добродетели, особая пригодность которых для принятия юридических решений объясняет, почему некоторые не испытывают охоты называть такую судебную деятельность «законодательной». Эти добродетели таковы: беспристрастность и нейтральность в изучении альтернатив; учет интересов всех, кто будет затронут решением суда; и забота о том, чтобы использовать некий приемлемый общий принцип как разумную основу для решения. Несомненно, что, поскольку всегда возможно несколько таких принципов, то невозможно продемонстрировать, что решение единственно верное: но оно может быть сделано приемлемым как разумный продукт просвещенного беспристрастного выбора. Во всем этом присутствуют «взвешивающие» и «балансирующие» черты попытки найти справедливость между соперничающими интересами.