Мораль и право

     Немногие будут отрицать важность этих элементов, которые вполне могут быть названы «моральными» для того, чтобы сделать решения приемлемыми; и нечеткие и меняющиеся традиции или каноны интерпретации, которые в большинстве систем правят интерпретацией, часто в достаточно неопределенной форме включают их. Но если эти факты подаются как свидетельство необходимой связи права и морали, нам следует помнить, что те же самые принципы столь же часто сопутствовали нарушению, а не соблюдению закона. Ибо, от Остина до наших дней, напоминания о том, что такие элементы должны руководить решением, исходили в основном от критиков, находивших, что судейское законодательствование часто было слепым по отношению к социальным ценностям, «автоматическим» или недостаточно обоснованным.

     (IV) Критика права. Иногда высказывание о том, что существует необходимая связь между правом и моралью, представляет не более чем утверждение, что хорошая правовая система должна соответствовать в некоторых отношениях, таких, как те, что уже упомянуты в последнем параграфе, требованиям справедливости и морали. Некоторые могут расценивать это как очевидный трюизм, но это не тавтология и, на самом деле, в критике права могут быть разногласия в отношении как должных моральных стандартов, так и требуемых аспектов соответствия. Означает ли мораль, которой право должно соответствовать, чтобы быть хорошим, общепринятую мораль той группы, чье это право, даже если эта мораль основывается на предрассудках или лишает своих благ и защиты рабов или подчиненные классы? Или мораль означает просвещенные стандарты, в том смысле, что они основываются на рациональных представлениях о фактах, и рассматривают всех людей как имеющих право на равное внимание и уважение?   

     Несомненно, утверждение о том, что правовая система должна рассматривать всех людей в пределах своего действия как имеющих право на некоторые основные свободы и защиту, сейчас является общепринятым как формулировка идеала, явно значимого в критике права. Даже там, где практика отклоняется от него, за этим обычно следуют заверения на словах в верности этому идеалу. Возможно даже то, что философия может продемонстрировать, что мораль, не принимающая этого воззрения о праве всех людей на равное принятие во внимание, содержит некоторое внутреннее противоречие, догматична или иррациональна. Если так, то просвещенная мораль, признающая эти права, обладает особыми достоинствами истинной морали, а не просто одной из возможных. Это утверждения, которые здесь не могут быть подвергнуты изучению, но даже если признать их правоту, они не могут изменить, и не должны затемнять тот факт, что гражданские правовые системы, с их характерной структурой первичных и вторичных правил, долго существовали несмотря на то, что попирали эти принципы справедливости. Что (если хоть что-либо) можно приобрести отрицанием того, что крайне несправедливые правила являются законом, мы рассмотрим ниже.

     (V) Принципы легальности и справедливости. Могут сказать, что различение хорошей правовой системы, соответствующей в некоторых отношениях принципам морали и справедливости, и правовой системы, им не соответствующей, является ошибочным, поскольку некоторый минимум справедливости с необходимостью реализуется тогда, когда поведение людей управляется общими правилами, публично провозглашенными и применяемыми в судах. Действительно, мы уже указали⁴, анализируя идею справедливости, что ее простейшая форма (справедливость в применении закона) состоит не более чем в принятии всерьез идеи о том, что то, что должно применяться к множеству различных лиц, есть то же самое общее правило, не искаженное предрассудком, заинтересованностью или капризом. Эта беспристрастность есть то, для обеспечения чего разработаны процедурные стандарты, известные английским и американским юристам как принципы «естественной справедливости». Поэтому, хотя справедливо могут применяться и самые одиозные законы, в самой по себе идее применения общего правила закона есть по крайней мере зачатки справедливости.

     Дальнейшие  аспекты этой минимальной формы  справедливости, которая может быть названа «естественной», проявляются в ходе изучения того, что на самом деле подразумевает любой метод социального контроля – правила игры в той же мере, как и право – состоящий преимущественно из общих стандартов поведения, сообщенных группам лиц, от которых затем ожидается, что они поймут правила и будут следовать им без дальнейших официальных распоряжений. Для того чтобы социальный контроль такого рода мог осуществляться, эти правила должны удовлетворять некоторым условиям: они должны быть доступны пониманию, быть такими, чтобы большинство было в состоянии им подчиняться, и в целом не должны быть ретроспективными, хотя в исключительных случаях такое может быть. Это означает, что те, кого, в конце концов наказывают за нарушение правил, в большей части случаев были способны и имели возможность им подчиняться. Прямым образом, эти особенности контроля через правила тесно связаны с требованиями справедливости, которые юристы называют принципами легальности. Действительно, один из критиков позитивизма увидел в этих аспектах контроля с помощью правил нечто доходящее до необходимой связи между правом и моралью, и предложил называть их «внутренней моралью права». Опять же, если в этом заключается значение необходимой связи между правом и моралью, мы можем принять ее. К сожалению, она совместима с очень большой несправедливостью.

     (VI) Юридическая действительность и сопротивление праву. Немногие теоретики права, отнесенные в разряд позитивистов, как бы неосторожно они ни формулировали свои общие воззрения, постарались бы отрицать те формы связи права и морали, которые мы обсудили в предыдущих пяти параграфах. В чем тогда был смысл великих боевых кличей юридического позитивизма: «Существование закона - это одно; его достоинства или недостатки – другое»;⁵ «закон государства есть не идеал, но нечто реально существующее… Это не то, что должно быть, но то, что есть»;⁶ «правовые нормы могут иметь любое содержание»?⁷

     То, чему эти мыслители прежде всего  старались способствовать, были ясность  и честность при формулировании теоретических и моральных проблем, поднимаемых в связи с существованием отдельных законов, которые были с моральной точки зрения чудовищно несправедливыми, но были приняты в должном виде, ясны по значению, и удовлетворяли всем признанным критериям действительности в правовой системе. Их мнение заключалось в том, что, думая о таких законах, и теоретик, и несчастный чиновник или частное лицо, призванные применять или повиноваться им, могут быть только приведены в замешательство приглашением отказать им в праве называться «законами» или «действительными» законами. Они думали, что для того, чтобы справиться с этой проблемой имеются более простые и прямые средства, которые позволят значительно лучше поставить в центр внимания все относящиеся к делу интеллектуальные и моральные соображения: мы должны сказать: «Это закон; но он слишком чудовищный для того, чтобы исполнять или подчиняться ему».

     Противоположная точка зрения кажется привлекательной  тогда, когда после революции  или иных больших потрясений, суды в какой-либо правовой системе должны рассмотреть свое отношение к крайним моральным несправедливостям, совершенным в правовой форме частными или официальными лицами при прежнем режиме. Их наказание может казаться социально желательным, но обеспечить его откровенно ретроактивным законодательством, делающим преступным то, что разрешалось или даже требовалось законами предыдущего режима, может быть нелегким, а также морально одиозным или, может быть, невозможным делом. В этих обстоятельствах может показаться естественным воспользоваться моральным подтекстом, латентно присутствующим в языке закона, и особенно в таких словах как ius, Recht, diritto, droit⁸, которые нагружены теорией естественного права. Тогда может показаться соблазнительным сказать, что законодательные акты, которые предписывали или позволяли крайнюю несправедливость, не должны признаваться действительными, или обладающими качествами закона, даже если система, в которой они были приняты, не признавала никаких ограничений законодательной компетенции своей легислатуры. Именно в этом виде аргументация естественного права была возрождена в Германии по завершении последней войны в ответ на острые социальные проблемы, порожденные злодеяниями нацистского правления и его поражением. Должны ли быть наказаны доносчики, которые в личных целях отправляли других в тюрьму за нарушения чудовищных статутов, принятых при нацистском режиме? Возможно ли было вынести им приговор в судах послевоенной Германии на том основании, что эти статуты нарушали естественное право и, поэтому, были юридически ничтожны, так что тюремное заключение за нарушение этих статутов было на самом деле противозаконным, и способствовать ему само по себе было преступлением?⁹ Хотя вопрос кажется простым для тех, кто принимает и тех, кто отвергает представление о том, что морально чудовищные правила не могут быть законом, спорящие стороны, как кажется, часто очень неясно представляют себе общий характер этого вопроса.  Верно то, что здесь мы рассматриваем альтернативные способы сформулировать моральное решение не применять, не повиноваться, и не позволять другим использовать при своей защите нравственно чудовищные правила: но проблему плохо представляют как чисто вербальную. Ни одна из сторон спора не удовлетворится, если сказать ей: «Да, вы правы, чтобы правильно выразить на английском (или немецком) языке эту идею надо сказать то, что вы сказали». Поэтому, хотя позитивист может указать на авторитет английского словоупотребления, демонстрируя, что нет никакого противоречия в утверждении о том, что закон слишком несправедлив, чтобы ему подчиняться, и что из заявления, что закон слишком несправедлив, чтобы ему подчиняться не следует, что это не действительный закон, их оппоненты вряд ли расценят это как опровержение их дела.

     Ясно, что мы не сможем должным образом  разобраться с этой проблемой, если будем рассматривать ее как языковую. Ибо то, что на самом деле является объектом дискуссии, это сравнительные достоинства широкого и узкого понимания или способа классификации правил, принадлежащих к системе правил, в целом действующих в общественной жизни. Осмысленный выбор между этими пониманиями должен быть сделан на том основании, что одно из них лучше другого в теоретическом плане, или в объяснении и развитии наших размышлений о морали, или и в том, и другом.

     Более широкое из этих соперничающих пониманий права включает в себя более узкое. Если мы примем широкое понимание, это приведет нас в наших теоретических исследованиях к тому, чтобы группировать и рассматривать вместе как «право» все правила, которые действительны в силу формальных критериев системы первичных и вторичных правил, даже несмотря на то, что некоторые из них оскорбляют нравственность данного общества или то, что мы считаем просвещенной, или истинной моралью. Принимая узкое понимание, мы должны исключить из «права» такие оскорбляющие нравственность правила. Кажется ясным, что ничего в теоретическом или научном изучении права как социального явления не приобретается путем принятия более узкой концепции: она привела бы нас к исключению некоторых правил, даже несмотря на то, что они демонстрируют все другие комплексные характеристики права. Конечно, ничего, кроме путаницы не может последовать от предложения оставить изучение таких правил другой дисциплине и, конечно, никакая история права или другие виды юридических исследований не посчитали полезным это сделать. Если мы примем широкое понимание права, мы сможем в рамках его найти место для изучения любых особенностей морально чудовищных законов и общественной реакции на них. Поэтому использование узкой концепции неизбежно приведет к раздроблению и путанице в наших усилиях понять и развитие, и потенциальные возможности особого метода социального контроля, наблюдаемого в системе первичных и вторичных правил. Изучение его употребления включает в себя изучение и злоупотреблений.

     Что тогда следует сказать о практических достоинствах узкого понимания права  для мышления о морали? В каком  отношении лучше, столкнувшись с  чудовищными с точки зрения нравственности требованиями, думать «это ни в каком  смысле не закон», чем «это закон, но слишком чудовищный для того, чтобы ему подчиняться или применять его»? Сделает ли это людей мыслящими более ясно, или более готовыми не повиноваться, когда этого требует мораль? Даст ли это лучшие возможности решения таких проблем, как оставленные после себя нацистским режимом? Несомненно, идеи обладают влиянием; но представляется, что попытка обучить людей использовать более узкое понимание юридической действительности, в которой нет места для действительных, но морально чудовищных законов, вряд ли приведет к усилению сопротивления злу, пред лицом угроз организованной власти, или к более четкому пониманию того, что поставлено на карту, когда требуют повиновения. До тех пор, пока люди могут достигать достаточного сотрудничества некоторых, позволяющего им господствовать над другими, они будут использовать те или иные формы закона в качестве одного из средств для этого. Порочные люди будут принимать порочные правила, которые другие будут применять. Несомненно, для того, чтобы сделать людей проницательными в противостоянии злоупотреблению официальной властью, наиболее необходимо, чтобы они сохраняли чувство того, что удостоверение чего-либо как юридически действительного не дает окончательного ответа на вопрос о повиновении и что, как велика ни была бы аура величия или авторитета системы официальной власти, ее требования должны в окончательном итоге подвергаться проверке с точки зрения морали. Это чувство того, что за пределами официальной системы есть нечто, обращение к чему для индивида является последним средством для решения проблемы повиновения, несомненно с большей вероятностью будет живо среди тех, кто привык думать, что законы могут быть крайне несправедливыми, чем среди тех, кто думает, что ничто несправедливое не может иметь статус закона.

     Но, возможно, более сильным основанием предпочесть широкое понимание права, которое позволит нам думать и говорить «это закон, но крайне несправедливый», является то, что лишить несправедливые правила признания в качестве законов может чрезвычайно и необоснованно упростить разнообразие моральных проблем, ими порождаемых. Старые авторы, такие как Бентам и Остин, настаивали на различии того, какое право есть и каким оно должно быть. Они делали это отчасти потому, что считали что, если не проводить этого разграничения, люди могут, не учитывая урона, который будет нанесен этим обществу, выносить поспешные суждения о том, что законы недействительны и им не следует подчиняться. Но, кроме этой опасности анархии, очень возможно, что преувеличенной, есть и другая форма упрощенчества. Если поставить вопрос более узко и подумать только о человеке, вынужденном подчиняться порочным правилам, может показаться безразличным, думает ли он, что сталкивается с действительной нормой «права» или нет, пока он видит ее моральную чудовищность и делает то, чего требует нравственность. Но кроме нравственной проблемы повиновения (должен ли я делать это порочное дело?) есть и сократовский вопрос о подчинении: должен ли я принять наказание за неповиновение или попытаться избежать его? Есть также и вопрос, с которым сталкивались суды в послевоенной Германии: «Должны ли мы наказывать тех, кто делал дурные дела тогда, когда это разрешалось аморальными правилами, имевшими тогда силу?» Этими вопросами поднимаются очень разные проблемы морали и справедливости, которые надо рассматривать независимо одну от другой. Они не могут быть решены отказом, сделанным раз и навсегда, признавать аморальные законы действительными в каком-либо отношении. Это слишком грубый способ обращения со сложными и деликатными моральными проблемами.

     Понимание права, позволяющее отличать недействительность закона от его аморальности, позволяет  видеть сложность и разнообразие этих отдельных проблем. В то же время  узкое понимание права, отрицающее юридическую действительность несправедливых правил, может сделать нас невосприимчивыми к ним. Можно признать, что доносчики в Германии, в собственных целях добивавшиеся наказания других согласно чудовищным законам, делали то, что запрещает мораль. Но мораль также требует, чтобы государство наказывало тех, кто, творя зло, делал то, что государство в то время запрещало. В этом заключается принцип nulla poena sine lege¹⁰. Если посягательства на этот принцип должны осуществляться для того, чтобы предотвратить нечто, считающееся большим злом, чем пожертвование этим принципом, жизненно необходимо, чтобы затрагиваемые вопросы были ясно обозначены. Случаи ретроактивного наказания не должны преподноситься как обычное наказание за незаконное в данное время деяние. В пользу простой позитивистской доктрины о том, что морально чудовищные правила все-таки могут быть правом, по крайней мере, может быть сказано то, что она никак не пытается замаскировать выбор между одним и другим злом, который, в крайних обстоятельствах, возможно, придется делать.