Происхождение права

              В научной литературе отмечается и тот факт, что архаическое табу не всегда были связаны с действиями, которые могли принести реальный вид обществу.

              Так, французский социолог Э. Дюркгейм писал: «В чем такие факты, как прикосновение к предмету табу, к нечистому или освященному животному и человеку, употребление некоторых видов пищи, неприношение на могиле родителей традиционной жертвы, неточное произношение ритуальной формулы, игнорирование некоторых праздников и т.д., могли когда – нибудь составлять социальную опасность».

              Некоторые авторы пытаются классифицировать архаическое табу. Так Я .Курчевский различает табу, имеющие значение только для самих индивидов и членов их семей, и табу, нарушение которых угрожает благополучию всего общества: «Публичное вмешательство наступает лишь в двух случаях: когда происходит нарушение относительно важных для самой культуры запрещений и когда происходят частые нарушения запрещений. В обоих этих случаях в основе реакции общества лежит определенное убеждение, что некоторые поступки индивида могут обрушить гнев оскорбленных сверхъестественных сил и на других членов местной группы».

              Наряду с правовыми запретами в архаических обществах существовали нормы, основанные на принципе эквивалента: «око за око, зуб за зуб». Наиболее характерный пример – институт кровной мести. Э. Аннерс считает, что феномену кровной мести можно найти биологическое объяснение: желание выжить, которое предполагает готовность к возмездию. Именно исходя из готовности человека к возмездию и родилась сама идея кровной мести. Тот род, который испытал на себе оскорбление, выраженное, например, в форме убийства одного из своих членов представителями другого рода, отвечает напавшим мщением, нанося им ответный удар».

В отношениях между людьми, принадлежащим к разным семьям, действовал принцип талиона, в соответствии с которым кровная месть за убийство кого – либо из семьи не только являлась моральной обязанностью, но еще косвенно санкционировала и испуг перед блуждающим и мстительным духом жертвы, т.е устанавливалась связь между институтом кровной мести и представлением о душе убитого, которая требует своего отмщения. Такое представление было характерно южноамериканским индейцам из племени жибаро.

              Архаической правовой системе присущи отдельные санкции, которые значительно отличаются от санкций предусмотренных современными правопорядками. В качестве примера можно привести такую санкцию, как изгнание из общества.

              В случае совершения тяжкого преступления род отказывал индивиду в своей защите, что было почти равнозначно его смерти, т.к. его любой мог убить без всякой причины. С момента изгнания он становился «отверженным» - диким лесным зверем вне человеческого сообщества. Этот институт изгнания со временем мог совершенствоваться и детализироваться в правовом устройстве родовой общины и еще долго выступал самым устрашающим оружием – против самых тяжелых преступлений. В применении такого рода санкций было заинтересовано все общество. Однако большинство санкций в случае совершения преступлений применялось непосредственно индивидами, чьи интересы были нарушены. Таким образом, наиболее значимым и распространенным был принцип самопомощи, что значительно отличает архаический правопорядок от современного (примером реализации принципа самопомощи в настоящее время может служить, в частности, право на необходимую оборону или институт самозащиты гражданских прав, который предусмотрен ст. 14 ГК РФ).

              Такой же позиции придерживался Г. Кельзен: « В первобытных правопорядках реализация санкции на правонарушение совершенно децентрализована. Она доверена индивидам, чьи интересы пострадали вследствие правонарушения. Они уполномочены установить в конкретном случае наличие состава правонарушения, предусмотренного правопорядком в общем виде, и привести в исполнение предусмотренную санкцию».

Э. Аннерс признавал архаическое право как самостоятельный феномен, пытался рассмотреть в нем зачатки отраслей права в их современном понимании. Он допускает, что из полномочий вождя отдавать приказы в ситуации военных действий с другими обществами( командное право) могло сформироваться военно- уголовное право.

              Этот исследователь со ссылкой  на римского историка Тацита пишет: «Из  этого командного права вытекало примитивное военно – уголовное право, распространявшееся, например, на такие поступки, как предательство, трусость в бою, дисциплинарные преступления (неповиновение) и т.д.».

              Аннерс считает что источником возникновения уголовного и гражданского права можно считать примирительное право, которое сложилось благодаря посреднической деятельности либо совета старейшин, либо наиболее уважаемого представителя рода, либо народного собрания  по заключению мировых соглашений. При этом Аннерс исключает всякое влияние военного вождя.

              К числу других значимых признаков архаического права можно отнести спонтанность его формирования, хотя оно и может изменяться вполне целенаправленно. Так, у папуасов было внесение вождем локальных изменений в брачное право. Подобные случаи создания и модификации норм можно найти в истории всех традиционных обществ.

              По своей природе архаическое право – это продукт коллективного интуитивного приспособления. Одной из важных функций этого права  следует признать обеспечение внутренней социальной гармонии через  примирение и через принуждение. Следует отметить и то, что право регулирует лишь часть общественных отношений, которые мы в настоящее время регулируем современным правом, а также те общественные отношения, которые в настоящее время не подпадают под правовую регламентацию(архаический институт изгнания).[3]

              Попытку рассмотреть в архаических правовых системах особое архаическое гражданское право предпринимали  Ж. Дави(1883-1976) и М. Мосс(1872-1950). Их заинтересовали «архаические формы договора», посредством которых регулировались гражданско-правовые отношения.

Так, М. Мосс указал на следующие особенности таких договоров: сторонами договоров выступают не индивиды, а семьи, кланы, племена; объектами договоров становятся не только движимое или недвижимое имущество, но и «знаки внимания», пиры, обряды, военные услуги, женщины, дети, танцы, праздники, ярмарки»; содержанием договоров является поставка и ответная поставка, поставки имеют обязательный характер – «они строго обязательны, уклонение от них грозит войной частного или общественного масштаба».

              Была описана оригинальная форма поставок, которую было предложено называть потлачем(индейское слово, означающее «давать подарок», «кормить», «расходовать»). Не принять подарок нельзя, приняв же подарок, сторона обязана отдарить дарителя. М. Мосс отмечал такой не присущий современному обществу характер поставки, как расточительность: «Ей присущи черты ростовщичества и расточительства, в ней прежде всего отразилась борьба знати между собой за место в иерархии, которым впоследствии воспользуется клан.

              Некоторые авторы признают факт многообразия систем архаического права и предлагают их классифицировать.

              Я. Курчевский выделяет три основных типа системы архаического права.

              Первый тип системы этого права характеризуется реализацией прав и обязанностей индивида и отдельных групп в процессе их непосредственного спора, при этом может применяться институт посредничества.

              Второй тип системы архаического права предполагает появление локальной политической организации (есть институт совета старейшин или институт вождя), которая начинает выполнять и судебные функции(«совместно со сверхъестественными силами»).

              Третий тип правовой системы архаического общества присущ протогосударству.

              Право начинает использоваться в качестве инструмента обогащения повелителя и его чиновников:  «для достижения этих целей хорошим средством являлись оплата в натуре деятельности суда, штрафы или соответствующие компенсации убытков, причиненных обвиняемым, возможность откупиться от смертной казни и физического наказания, а также продажа осужденных белым  или арабским работоровцам.

В истории права различают иногда две основные стадии, две социально – культурные эпохи развития – дозаконного и законоустановленного права.

Первую эпоху называют эпохой кулачного права, вторую – эпохой цивилизованного или  публичного права.

Законы, как и правовой обычай, служат преградой для произвола держателей власти и соотечественников в их взаимных правовых притязаниях и необходимом общении. Они  являются также средством защиты слабых (вдов, сирот) против сильных, соплеменников  против чужеземцев и т.д. В то же время законы как орудие контроля и регулирования с самого начала были средством закрепления социально – группового неравенства и господства правящего меньшинства над остальным большинством.

Вместе с тем законы со временем стали выполнять следующие необходимые социально – полезные функции: поддержание и охрана порядка, защита сограждан от физического насилия, воровства и грабежей; регламентация пользования и передачи собственности; определение разновидностей преступления и наказания, а также ответственности за нарушение договоренностей; упорядочение организации и деятельности судов, министерской власти, полномочий законодательных учреждений и отдельных носителей государственной власти.

Глава 2. Архаическое право в системе юридических наук

2.1 Юридическая этнология

Юридическая этнология изучает архаическое право – такую стадию развития права, которую многие современные общества уже прошли. Однако этим не исчерпывается интерес юристов- этнологов.

По признанию известного французского исследователя Ж. Карбонье, предметом изучения  также «может быть живое прошлое, если такое право еще и сегодня является действующим для какой-то этнической группы на нашей планете».

Изучение этого «живого прошлого» имеет большое значение для юристов-этнологов, т.к. исследование архаического права проводится с использованием современных социологических методов, таких, как включенное наблюдение, эксперимент и др. Большое значение этнологи придают такому методу получения правовой информации, как опросы лиц, имеющих социальный авторитет.

Я. Курчевский пишет по этому поводу следующее: « В традиционной культуре, не опирающейся на письменные предписания, познание прав и обязанностей возможно лишь с помощью расспросов, подкрепленных непосредственным наблюдением». Все это приводит к лучшему пониманию происхождения права.

В юридической этнологии выделяются следующие характеристики архаического права: подчеркивается, что это право присуще доиндустриальным обществам, с рядом оговорок  на его устную форму (так, архаическое содержание может быть присуще и письменным памятникам права, например законы Хаммурапи); связь права с особой юридической ментальностью (дологической, мистической).

В качестве одного из примеров этого мышления служит упоминание Ж. Карбонье о том, что «свойственные дологической ментальности антропоморфизм и представления о причинности порождают такую систему ответственности, при которой наказание в равной мере распространяется на людей  и на животных, на того, кто совершил действе, и на его родителей и соседей».

Об анимистических представлениях древних людей, лежащих в основе первобытных правопорядков, писал в своей работе «Чистое учение о праве» Г. Кельзен: « В древности в Афинах существовал особый суд, в котором возбуждались дела против камня, копья или какого-либо предмета, которым – как считалось, неумышленно – был убит человек. И даже в средние века еще можно было подать в суд на животное, например на быка, убившего человека, или на саранчу, уничтожившую урожай. Привлеченное к ответственности животное судили и казнили с соблюдением необходимых юридических формальностей – точно так же, как человека».

Другой пример, иллюстрирующий связь обычая с мифологическими представлениями людей, приводят Р.Давид, К. Жоффре – Спинози: «В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универмуса. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живым. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное – поведение людей и поведение природы – все  связано в этом мире».[4]

Специфической характеристикой архаического права признают особые процессуальные формы рассмотрения споров (например, различные поединки) и особые формы судебных доказательств.

Так, у некоторых австралийских кочевых групп средством разрешения споров являлись поединки, проводившиеся под контролем старших.

Разновидностью поединка выступает словесный поединок, который может напоминать судебные прения сторон в современном гражданском процессе.

Нидерландский историк И. Хейзинга описал институт песенного поединка, который до недавнего времени существовал у гренландских эскимосов. Суть его заключалась в том, что «две спорящие стороны в присутствии празднично разодетой публики используют форму песенного диалога для разрешения возникшего между ними конфликта. Эти песенные поединки могут длиться годами, причем эта форма судебного разбирательства используется и при рассмотрении таких преступлений, как убийство».

Архаический судебный процесс невозможно представить без особого рода доказательств. В традиционных бесписьменных культурах документы не могли исполнить данную роль. Эту функцию выполняли ордалия, или суд божий.

Институт ордалий не может существовать в обществе, в котором не развита судебная магия, позволяющая вынести решение при наличии косвенных улик. Об этом убедительно рассуждал Я. Курчевский: « Во-первых, магия применяется вообще в отношении лишь тех лиц, которые с большей степенью вероятности, чем другие лица, могли совершить данный поступок (угрожали потерпевшему, находились вблизи места совершения преступления). Во-вторых, существует всеобщая вера в эффективность магии, и эта вера может привести виновного к признанию, или к косвенному подтверждению его вины».

Еще одним из доказательств, получившим распространение в архаическом судопроизводстве, стал институт присяги или клятвы. Значение этого доказательства становится понятным, если учитывать специфику архаического правосознания, для которого лицо, давшее ложные показания, неизбежно должно оказаться во власти злых сил.

Институт клятвы характеризовался следующим образом: « Такая клятва бралась со стороны ответчика (но при отсутствии явно свидетельствовавших  против него фактов), после чего проводилась оценка силы доказательства за счет использования наряду с клятвой ответчика, клятвы, дававшейся другими лицами».

Многие специалисты в области юридической этнологии говорят о том, что основная цель архаического судопроизводства – обеспечение гармонии в обществе через примирение сторон. Я.Курчевский пишет: «Отсюда проистекает и то обстоятельство, что, разбирая какой-либо спор, «суд» или «судья» не старается назначить максимально возможное возмещение ущерба или мучительное наказание для виновника, а стремится прежде всего к удовлетворению потерпевшего таким образом, чтобы он мог снова установить добрые отношения с виновным. Этому подходу содействуют и разные мелкие церемонии окончания спора, как, например, совместная еда, коллективная жертва для божества и т.д.».