Происхождение права

Институт кровной мести зародился в традиционных обществах как способ разрешения конфликтов между родовыми группами сообщества. Однако последовательная реакция этого принципа могла привести к самоуничтожению родовых групп.

На этот вызов, угрожающей внутренней целостности сообщества, был найден ответ благодаря использованию института примирения сторон – через проведение переговоров между враждующими сторонами на предмет уплаты компенсации за совершенное убийство или нанесение телесных повреждений.

Примирение осуществлялось через посредника. В результате  этого начали складываться конкретные правила примирения, которые становились все более дифференцированными (например, институт права истребования движимого имущества собственником из чужого незаконного владения – виндикация).

На это факт развития «примирительного права родового строя» обращает внимание Э. Аннерс: « Право примирения между родовыми группами развивалось в направлении формирования целого комплекса правил, которые потом, по нашему мнению, в своем подавляющем большинстве приобрели уголовно-правовой и соответственно гражданско-правовой характер».

Конкретным примером использования института примирения сторон может служить его применение одним из африканских нилотских народов – нуэров, описанных британским социологом Э.Э. Эвансом-Причардом.

В этом обществе согласно описаниям Эванса-Причарда нет органов государственной власти в привычном для нас понимании. Он писал: «Нет людей или советов, выполняющих законодательную, исполнительную и судебную функции».

Примирение конфликтующих сторон у нуэров осуществляет вождь, который является исключительно ритуальной фигурой и не имеет никакой власти по вынесению обязательных для сторон решений, не обладает монополией на легитимное применение физического насилия. За вождем можно признать единственную монополию – монополию на легитимное проклятие.

Вождь в процессе примирения сторон может выступать лишь как посредник, арбитр, третейский судья. У нуэров вождь участвует в этом качестве в процессе урегулирования кровной вражды. Это осуществляется следующим образом. Лицо, совершившее убийство, получает право убежища в доме вождя. Затем вождь призывает стороны к дискуссии, в ходе которой стремится убедить родственников убитого согласиться принять компенсацию в виде какого-то количества скота. Мнение вождя становится обязательным для сторон решением при условии, что с этим решением соглашаются обе стороны. Психологическим фактором, обуславливающим согласие потерпевшей стороны, является сознание того. Что согласие вызвано лишь уважением к вождю, а не прощением убийцы, и тем самым не наносит никакого ущерба престижу потерпевшей стороны.

Институт посредника можно было наблюдать у ассамских гуралов из племени дафла. Но роль посредника в данном случае выполнял не вождь, а кто-либо из соседей конфликтующих сторон. Институт посредника был достаточно эффективным. И хотя такой посредник не располагал властью решать споры или исполнять решения, он мог многое сделать для урегулирования спора, если с его вмешательством были согласны обе стороны.

2.2 Юридическая антропология

        Юридическая антропология вносит  свой вклад в понимание архаического права. Речь идет о рассмотрении человека как единственного из всех живых существ, способного создавать нормы и соблюдать их, в то время как у других живых существ возможны лишь привычки.

Если юридическая этнология изучает правовые системы различных обществ и сталкивается с разнообразием правовых культур этих обществ, то юриста-антрополога прежде всего занимает поиск той составляющей правовой культуры общества, которая повсюду одинакова, т.к. обусловлена естественной природой человека.

Норбер Рулан дает такое определение этой науки: «Юридическую антропологию можно определить как дисциплину, которая путем анализа письменного или устного слова, практики и системы представительства, изучает процессы юридизации, свойственных каждому обществу и стремится выявить их внутреннюю логику».

В этом определении акцент сделан на познавательной стороне юридической антропологии с точки зрения выявления причинности появления или развития тех или иных правовых установлений.

Более емкую характеристику дает юридической антропологии академик В.С. Нерсесянц: «Юридическая антропология – наука о человеке как социальном существе в его правовых проявлениях, измерениях, характеристиках. Она изучает правовые  формы общественной жизни людей от древности до наших дней».

Юридическая антропология изучает правовое бытие человека на всех стадиях развития этого бытия, от архаических до современных.

При таком понимании проблемного поля юридической антропологии принимаются попытки объяснить универсальность запрета инцеста; проанализировать биологическую обусловленность целого ряда правовых норм, «фиксирующих   возраст половой зрелости, реакцию права на физические и душевные болезни, на смерть, отношение права к внебрачному сожительству и т.п.»; найти связь между жестами людей (мускульные движения, присущие всем людям как природным существам) и их одинаковым юридическим значениям в разных правовых культурах. 

Ж. Карбонье справедливо признает, что биологическая обусловленность ряда правовых норм не может рассматриваться отдельно, без учета социальной обусловленности этих норм.

Однако при всех критических замечаниях, адресованных юридической антропологии, она остается неизменной при изучении генеза архаического права, т.к. рассматривает человека как homo juridicus. «Человек как единственное юридическое существо – вот несокрушимое основание всякой мысли о праве и государстве», - считает западноевропейский ученый Ж.М. Брекман.  

На неизбежное различие методологий юридической этнологии и юридической антропологии указывает  Н Рулан. Он справедливо исходит из объективной ситуации: этнолог по необходимости чаще всего проводит свое исследование на материале одного или нескольких ( чаще всего близких друг другу) этносов. Юридическая антропология, напротив, по своей природе нацелена на межкультурный (географический и исторический) подход, сравнивая правовые системы различных обществ и прибегая при этом к различным методам исследования, часто отличным от методов юридической этнологии[5]. 

К. Леви-Строс в своей книге «Первобытное мышление» показал, насколько интересен внутренний мир людей так называемых примитивных обществ: каждое дерево, каждое насекомое, каждый предмет одушевляются ими, с ними ведется постоянный диалог; в памяти аборигенов Океании тысячи преданий и легенд своих предков; аборигены Австралии обладают столь  сложной системой родства, что ее до конца не расшифровали компьютеры Сиднейского университета[6].

Таким образом, способность признавать право другого быть другим, понять логику этой «знаковости» и есть первая заповедь как этнолога, так и юриста, а антропологическое видение права дает ему шанс увидеть все удивительное разнообразие правовых систем в мире.

Современный уровень развития сравнительного правоведения позволяет утверждать, что граница между так называемым современным правом, основанном на текстах конституций, кодексов и законов, и  традиционным правом, основанном на религии и нравственно-этических установках, не является неопределимой. Признание правового плюрализма как в мире в целом, так и в рамках сложноорганизованных обществах делает необходимым применение сравнительного метода исследования правового бытия человека разных эпох и разных географических зон с целью более адекватного представления о современном homo juridicus.

Сравнительное правоведение давно уже освоило методы макро- и  микросравнения. Сравнение на макроуровне обычно применимо к сравнительному исследованию правовых семей: романо-германской, семьи общего права, мусульманской и т.п. Микроуровень характерен для сравнительного исследования какого-либо института (например, брака, развода, залога и т.п.) или даже отдельных норм материального или процессуального права.  Но в обоих случаях необходимо выполнить ряд условий для получения объективно значимых результатов. Необходимо признать универсальность правовых категорий, применяемых к объектам сравнения. Так, при изучении института семьи необходимо применять понятие семьи к ее различным формам- моногамной и полигамной, многочисленной и так называемой «нуклеарной», гетерогенной и гомосексуальной. Только в этом случае мы достигаем познания универсальности правового бытия человека независимо от форм, подчас «анормальных», этого бытия.

Вторая проблема, которую решает юрист-антрополог, это выбор поля исследования, точнее ее границ, географических, исторических, тематических.

Поясним на примере анализа систем родства. При изучении географических различий форм родства, за объект берется анализ систем родства  обществ общинного типа(например, в Юго-Восточной Азии) и обществ городского расселения. В первом случае преобладают отношения кровного родства, часто по материнской линии, во втором- родства по отцовской линии с сильным фактором характера расселения и порядка наследования имущества. В историческом плане нас интересуют правовые формы матрилинейного и патрилинейного рода и вытекающих отсюда степеней родства. В тематическом плане- от способов обмена молодежью брачного возраста до статуса сирот.

Объект и характер антропологического исследования в юриспруденции задаются целями исследования. [7]

По мнению Ф.фон Бенда-Бенкмана,  существуют три измерения переменной права, которые должны учитываться при проведении так называемого транскультурного правового сравнения. Учитывая, что каждое общество обладает одновременно правом «общего» назначения, выражаемым абстрактными предписаниями (такому-то  правонарушению соответствует какая-то санкция), и правом «конкретным» (такой-то факт влечет за собой такие-то последствия), то первая составляющая – это признание обществом распространимость общего права: каждое общество институционализирует свое право на различных уровнях, этому правилу  особенно привержены западные общества. Вторая переменная  касается степени ограничения общим правом автономии членов общества: здесь имеется ввиду добровольное согласие членов общества на определенные ограничения своей автономии с целью обеспечения общественного блага, при этом разные общества решают эту проблему по-разному.  Третья переменная оценивает степень интенсивности связей между «общим» и «конкретным» правом: в некоторых обществах нередко случается так, что «конкретное» право не очень-то жестко привязано к «общему», что нормативные предписания  не всегда обеспечены сточки зрения всеобщей обязательности их исполнения.

Современная антропология права исследует обычно-правовые системы, в первую очередь, в функциональном плане, изучая их место и функции в конкретной культуре, а также процесс межкультурного правового взаимодействия.

Юрист Р.З. Лившиц одним из первых в отечественной науке обосновавший взгляд на право как на средство общественного согласия и социального компромисса, рассматривал правовые нормы и правовые отношения в прочном единстве как неразрывные части правовой материи, в которой роль права в обществе получает практическое воплощение. При этом он все же подчеркивал, что нормы и отношения - разные проявления права. Просто их надо рассматривать в комплексе, не противопоставляя одно другому.

Заключение

Архаическое (обычное) право следует рассматривать как отдельный исторический тип права. Это право имеет несколько измерений. Его можно рассматривать как оригинальную систему архаических норм; особое архаическое правосознание; архаический процесс судопроизводства, имеющий ярко выраженную специфику; способ существования человеческих обществ в условиях замкнутости и территориальной обособленности при неразвитых формах земледелия, скотоводства.

В связи с этим проблема происхождения права может быть уточнена и рассматриваться как проблема происхождения архаического права. При этом концепция мононормы, лежащая в основе отечественных теорий происхождения права, теряет свое принципиальное значение. Есть смысл рассматривать мононормы лишь как одну из значимых характеристик архаического права.

Следует заметить, что право не появляется в результате дифференциации мононорм, не появляется оно и в связи с появлением суда как органа власти, как считал Г.Ф. Шершеневич: "Сам процесс дифференциации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного". Представляется, что появление суда от имени власти - всего лишь важная веха в развитии архаического права.

Безусловно, имеет большое значение и фиксация момента, когда суд становится самостоятельным органом, создающим право (судебное право). На это обратил внимание тот же Г.Ф. Шершеневич: "Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, - был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, расходящиеся с общепризнанными. Если в общем, даже при суде власти, поддерживается гармония между правдой и правом, то проскальзывает уже мысль о противоположности между правдой и кривдой".

Факторы, вызвавшие, по мнению Г.Ф. Шершеневича, дифференциацию права из общей массы социальных правил - численный рост группы, нарушение однородности группы, увеличение числа правил, обеспечивающих сплоченность общества и требующих в силу этого особой защиты, - представляются значимыми лишь для изучения эволюции архаического права, а отнюдь не для изучения его происхождения.

Проведенный в данной курсовой работе анализ проблемы генезиса права не может считаться завершенным и предполагает дальнейшие исследования, которые позволят обогатить теорию государства и права современными достижениями таких наук, как юридическая этнология и юридическая антропология.