Юридические стратагемы и фикции. Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность – применение юридических стратагем  (hiyal) и фикций.¹¹ Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате многие нормы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова. Так, мусульманское право разрешает мужу полигамию и развод с женой. Однако действие соответствующих норм можно существенно ослабить, дав женщине возможность потребовать возмещения ущерба, если муж развелся с ней без достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так, как с другими женами. Процентный заем запрещен мусульманским правом, но можно обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле – продаже или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользования имуществом, дающим доход. Можно также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегательные кассы и общества не попадают под это запрещение. Аренда земли запрещена; можно обойти это запрещение, подставив на место аренды институт товарищества. Алеаторные сделки, в частности договор страхования, запрещены, но не возбраняется получение премии. Поэтому можно застраховаться в страховой компании или у немусульманина. Само запрещение страхования снимается при взаимном страховании, поскольку в данном случае акцент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в благотворительный, рекомендуемый.

Право мусульманских стран

   С мусульманским (религиозным правом) не следует смешивать позитивные правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия “мусульманское право” и “право мусульманской страны”. Гражданское общество никогда не смешивается в исламе с обществом религиозным. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или законов, которые, безусловно, опирались, в общем, на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль, но могли в то же время – в различные эпохи, в определенных странах или по отдельным вопросам – отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда фикх обладал самым высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковое практическое значение. В этой смеси правовых, моральных и религиозных положений, составляющих мусульманское право, есть положения юридического порядка, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины, и надо всегда отличать “реальность от утопии, действительные результаты юридической жизни – от химер, созданных воображением теологов”.¹²  Отчасти в силу этой причины мусульманское право лишь частично воспринималась как корпус права. Оммейяды в период завоеваний мало заботились о праве, и его рецепция в качестве права исламских стран произошла только при династии Аббасидов, движимых теократическим духом.

   Кодификация личного статуса.  В этой сфере правители не полномочны изменять нормы мусульманского права. Вопрос состоял в том, могут ли они, не меняя этих норм, привести их в определенную систему, консолидировать? Положительный ответ на этот вопрос весь сомнителен.¹³

   Первой кодификацией мусульманского права, которая получила силу закона и в области семейного права и наследования, был иранский Гражданский кодекс, промульгированный в 1927 – 1935 годах. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке, Южном Йемене. В Алжире законодатель реформировал режим опеки и институт безвестного отсутствия. Реформы семейного и наследственного права проведены в Пакистане, Иране, Кувейте.

   Во многих мусульманских странах, как мы видим, некогда отвергнутая тенденция укрепляется в наше время. Тем более объяснима та сдержанность, с которой когда – то относились к кодификации права личного статуса. Несмотря на все старания придать изменениям респектабельный вид путем их утверждения религиозными властями, нет сомнений в том, что эти компиляции, по крайней мере в ряде стран, внесли серьезные изменения, которые не соответствовали ортодоксальному мусульманскому праву.

   Если рассмотреть уголовные или  уголовно – процессуальные кодексы,  обязательственный, торговый или  гражданско – процессуальный кодексы, а так же новые положения административного и трудового права, то совершенно очевидно, что все указанные акты в различных странах послужили делу рецепции западных концепций.

   Установившийся таким образом  дуализм мог казаться вполне  жизнеспособным, до тех пор пока в различных странах существовали два вида самостоятельных судов для применения двух указанных систем, совершенно противоположных по их принципиальным методам и по самой своей природе. Одна из этих систем  была основана на сравнительном праве и на разуме, другая – на аргументации авторитета и вере. Первая система весьма подвержена изменениям, вторая – по существу неизменяема. Вторая позиция явно уступает первой, если говорить о современности. Одни и те же судьи, число которых во многих странах увеличивается, одновременно применяют и “современное право”, и мусульманское право. Традиционные мусульманские суды, ликвидированные, ликвидированные в Британской Индии с 1882 – го и в Турции с 1924 года, прекратили свое существование в Египте, Тунисе, Бенгалии, Пакистане, Алжире, Марокко, Гвинее и Мали; их компетенция была сужена в Индонезии. Однако в Иране после Исламской революции была расширена компетенция мусульманских судов. Было создано два вида религиозных судов – специальные гражданские суды и революционные трибуналы по уголовным делам.

   Для применения шариата, как и для применения современных кодексов, теперь в этих странах приходится обращаться к юристам, получившим образование западного образца. Мусульманскому праву эта новая ситуация угрожает еще в большей степени, чем угроза, возникшая с принятием кодексов. Обратившись, например, к Индии, мы увидим, что в результате деятельности судей, прошедших школу общего права, мусульманское право в этой стране стало независимой системой, существенно отличающейся от чистого мусульманского права и часто называемой поэтому англо- мусульманским правом.¹⁴ 
 
 
 
 
 
 

                             Заключение

   “Последним словом в дискуссии о рецепции западных институтов, - говорит Л. Миллио, - будет, вероятно… их исламизация”. Андерсон также считает, что мусульманские страны в своем сегодняшнем праве сумели объединить в соответствии с их традицией и мышлением различные элементы как традиционного происхождения, так и воспринятые из западных стран.¹⁵

   В мусульманских странах можно создать новый современный сектор в праве, который воспримет западные концепции; можно в той или иной мере отбросить материальные нормы, соответствующие ортодоксальному исламу, и дойти даже до “светизации” права, отказавшись от основных понятий мусульманского права. Тем не менее мусульманское право не войдет полностью в семью романских правовых систем; во всяком случае, для этого потребуется длительный период времени. Юристы мусульманских стран долго еще будут следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые и во всех иных сферах жизни, а не только правовой, являются методами, присущими обществу, в котором они живут. Чтобы изменить текущее положение дел – необходимо реформировать все общество.

   По всем этим причинам интерес  к изучению мусульманского права сохраняется и надолго сохранится и с точки зрения международной, и сравнительного права.  
 

Список  литературы

1. Anderson J. Op. cit. P. 18.
2. Давид Р., Жоффре – Спинози К. Основные правовые системы современности, М.: Международные отношения, 1999.  С. 400.
3. Milliot L. et Blanc F. Introduction a l’etude du droit Musulman. 1987. 
4. Mansour C. L’autorite dans la pensee musulmane. Le concept d’ ijma et la problematique de l’ autorite. 1975.
5. Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328.
6. Bosquet G.H. Precis de droit musulman, 3ed. 1950. P. 22.
7. Schacht J. Op. cit. P. 78 и сл.; Roussier J. L’immutadilite du droit musulman et le developpement economique// Annales africaines. 1962. P. 229 – 233.
8. Schacht J. Problems of Modern Islamic Legislation. Studia Islamica 12 century. 1960. P. 99-129; Husain A. The History of Development of Muslim Law in British India. 1934.