Инфляция и формы ее проявления

     В-четвертых, ограниченный перечень оснований прекращения  банковской гарантии, которые либо связаны с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением самого бенефициара. Предусмотрено четыре основания прекращения банковской гарантии: уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

     Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом.

     Банк  принимает гарантии только от надежных, финансово устойчивых юридических  и физических лиц. Поэтому он в  предварительном порядке должен убедиться в их состоятельности как в финансовом плане, так и сточки зрения готовности выполнить свои обязательства при наступлении гарантийного случая. При этом необходим дифференцированный подход.

     В рассматриваемом аспекте гарантии бывают двух видов: необеспеченные и обеспеченные. Первый вид означает, что гарантия (поручительство) данного лица принимается на основе доверия, поскольку связи с ним поддерживаются давно, а репутация у него безупречная. От всех остальных контрагентов необходимо требовать доказательств надежности и представления обеспечения. Они, в свою очередь, требуют индивидуального подхода: в отношении физических лиц можно воспользоваться данными об их имуществе и доходах. Методика определения платежеспособности предприятий банкам известна, есть свои известные методики определения финансового состояния банков, страховых компаний, фондов.

     Если  финансовое положение гаранта вызывает сомнения, банк должен потребовать  обеспечения его гарантий залогом  имущества. Что касается выяснения готовности гаранта выполнить при необходимости свое обязательство, то в этом плане практикуется использование двух средств: во-первых, сбор, по возможности, широкой и объективной информации о гаранте, во-вторых, предварительные встречи и беседы с ним, в ходе которых следует выяснить его условия и реальные намерения.

     Необходимым требованием к гарантиям как средству обеспечения возврата кредитов является правильное оформление соответствующего документа (подписи, печати и т.д.). В тексте этого письма предусматривалось, что гарант принимает на себя обязательство перед банком – заимодавцем отвечать за своевременный возврат кредита, полученного конкретным заемщиком. Единственным ограничением объема ответственности гаранта являлась только та предельная сумма гарантии, которую он специально указывал в своем обязательстве. Ранее банк-кредитор, получивший такое письмо, имел возможность списать со счета гаранта сумму выданного им кредита в безакцептном порядке в случае просрочки заемщика. Поскольку при оформлении гарантийного письма волю выражала только одна сторона – гарант, можно сделать вывод, что отношения гарантии устанавливались односторонним волеизъявлением гаранта.

     Функция поручительства заключается в том, что оно создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требования к должнику по обеспеченному поручительством обязательству в случае неисполнения этого обязательства. Большая вероятность достигается благодаря тому, что при поручительстве ответственным перед кредитором становится наряду с должником еще и другое лицо – поручитель. Кроме того, могут иметь место обстоятельства, увеличивающие такую вероятность (например, большая платежеспособность поручителя по сравнению с должником).

     В качестве специального случая поручительства может рассматриваться вексельное поручительство (аваль).

     Поручительство  является договором и возникает  в результате соглашения между кредиторами должника (бенефициаром) и его поручителем. Договор поручительства является односторонним, безвозмездным и консенсуальным, носит безотзывный характер. Поручитель не вправе без согласия кредитора односторонне отказаться от поручительства или изменить его условия.

     Обязанность поручителя, отвечать за выполнение обязательства  должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность исполнить обязательство вместо неисправного должника. Как правило, поручитель не располагает такой возможностью, если только речь не идет о денежном обязательстве.

     В случае неисполнения обязательства  должник и поручитель отвечают перед  кредитором как солидарные должники, если иное не установлено договором поручительства. Поручитель отвечает в том же объеме, как и должник, в частности за уплату процентов, за возмещение убытков, за уплату неустойки, если иное не установлено договором. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором.

     Солидарность  не является признаком договора поручительства. В договоре может быть установлено, что поручитель несет субсидиарную (запасную) ответственность за должника. В таком случае до обращения с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга от главного должника. Если условие о субсидиарной ответственности в договор не включено, поручительство отвечает солидарно с должником.

     В самом определении договора предусмотрено  возможность установления поручительства за исполнение должником обязательства либо полностью, либо в определенной части. Но поручительство не может предполагать ответственность за часть долга: это условие должно быть прямо выражено в договоре.

     Если  к поручителю предъявлен иск, он обязан привлечь должника к участию в деле есть обязанность не процессуальная, а материально-правовая. Она должна быть реализована в форме извещения должника поручителем. Поручитель не может считаться выполнившим эту обязанность, если он ограничился заявлением в суде соответствующего ходатайства, которое было отклонено. Поручитель должен привлечь должника к участию в деле во всех случаях предъявления иска кредитором.

     К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Это означает, что поручитель становится на место кредитора по главному обязательству. По сути дела, поручителю предоставляется право регресса и одновременно он наделяется некоторыми правами кредитора, как если бы он получил требование в порядке уступки. 

2.4. Уступка  требования (цессия) и передача права  собственности.

     С целью ликвидации просроченной и  безнадежной по взысканию задолженности по выданным межбанковским кредитам, эта задолженность может быть переоформлена в задолженность предприятий (банков), являющихся ссудозаемщиками банка-должника. Такая операция оформляется договором цессии (уступки требования), в котором подробно оговариваются условия зачета.

     Цессия – это документ заемщика (цедента), в котором он уступает свое требование (дебиторскую задолженность) кредитору (банку) в качестве обеспечения возврата кредита.

     Договор о цессии дополняет кредитный  договор, создавая правовую основу для обеспечения возвратности полученной клиентом банка ссуды. Договор о цессии предусматривает переход к банку права получения денежных средств по уступленному требованию. Стоимость уступленного требования должна быть достаточной, чтобы погасить ссудную задолженность. Банк имеет право воспользоваться поступившей выручкой, только для погашения выданного кредита и платы за него. Если по уступленному требованию поступает сумма денежных средств, превышающая задолженность по ссуде, то разница возвращается цеденту.

     На  практике используются два вида цессии: открытая и тихая.

     Открытая  цессия предполагает сообщение должнику (покупателю цедента) об уступке требования. В этом случае должник погашает свое обязательство банку, а не заемщику банка (цеденту).

     При тихой цессии банк не сообщает третьему лицу об уступке требования, должник платит цеденту, а тот обязан передавать полученную сумму банку. Заемщики предпочитают тихую цессию, чтобы не подрывать свой авторитет. Но для банка тихая цессия связана с большим риском, так как, во-первых, средства по уступленным требованиям нередко поступают на счета заемщика, находящегося в других банках; во-вторых, заемщик имеет возможность уступать требование несколько раз; в-третьих, заемщик может уступать уже не существующие требования.

     Кроме уступки индивидуальных требований банки могут использовать общую  и глобальную цессию (широко применяется  за рубежом). Общая цессия означает, что заемщик используется перед  банком регулярно уступать требования по поставке товаров или оказанию услуг на определенную сумму. При этом право банка на получение денежных средств в погашение предоставленного кредита возникает не в момент заключения договора об общей цессии, а с момента передачи в банк требований или списка дебиторов. При глобальной цессии заемщик должен уступить банку существующие требования к конкретным клиентам и вновь возникающие в течение определенного периода. Этот вид уступки требований считается предпочтительным. В целях снижения риска при использовании такой формы обеспечения возвратности кредита банк настаивает произвести уступку требований на сумму значительно большую, чем величина выданного кредита. При общей и глобальной цессии максимальная сумма кредита составляет 20-40% от стоимости уступных требований.

     Для того, чтобы движимое имущество могло  быть в пользовании заемщика и в то же время служить гарантией возврата кредита, используется передача права собственности на него кредитору в обеспечение имеющегося долга.

     В отличие от заклада при передаче права собственности кредитору в обеспечение долга движимое имущество клиента остается в его пользовании. Это происходит, когда передача ценностей кредитору невозможна и нецелесообразна и когда заемщик не может отказаться от использования объекта обеспечения ссуды. Заемщик в данном случае несет ответственность за сохранность оставшихся в его пользовании ценностей, не имеет права самостоятельного распоряжения ими. В качестве объектов обеспечения ссуд могут выступать как отдельные предметы (автомашина), так и группа предметов, находящихся на одном складе или цехе (товары, запасы материалов, полуфабрикаты).

     Банк  при заключении договора о передаче права собственности в обеспечение имеющегося долга должен удостовериться, что заемщик действительно является собственником конкретных ценностей.

     Однако  эта проверка не уменьшает большого риска, который сопровождает передачу права собственности.

     Кредитор  во многом зависит от честности заемщика, у которого находится объект обеспечения ссуды. В целях уменьшения риска банки осторожно подходят к определению размера обеспечения, в связи с чем максимальная сумма кредита составляет 20-50% их стоимости.

     Предметом залога могут быть принадлежащие  залогодателю права во владения и  пользования, в том числе права  арендатора, другие права (требование), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.

     Право с определенным сроком действия может  быть предметом залога только до истечения  срока его действия.

     В договоре о залоге прав, не имеющих  денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон.

     В договоре о залоге прав наряду с  условиями, предусмотренными статьей 10 настоящего Закона, должно быть указано  лицо, которое является должником  по отношению к залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав.

     При залоге прав, если иное не предусмотрено  договором, залогодатель обязан:

- совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;

- не совершать уступки заложенного права;

- не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшения его стоимости;

- принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств третьих лиц;

- сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

     При залоге прав, если иное не предусмотрено  договором, залогодержатель вправе:

- независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные статьей 56 настоящего Закона;

- вступить в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве;

-в случае неисполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных пунктом 4 статьи 56 настоящего Закона, самостоятельно принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц.