Например, та же строительная фирма получила в банке кредит, однако займодавец усомнился в ее платежеспособности и в качестве средства обеспечения возврата кредита затребовал предоставления каких-либо гарантий. Такой гарантией, в частности, могут стать права требования фирмы к заказчикам строительных объектов. Если фирма и банк заключат договор факторинга, то в случае невозврата фирмой в обусловленный договором кредита срок заемной суммы банк приобретет права требования к заказчикам фирмы по оплате приобретенных ими объектов строительства.

     Нужно сказать, что обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать в себя не только собственно само финансирование, но и предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п.2 ст.824 ГК).

     Возвращаясь к ситуации со строительной фирмой можно предположить, что банк может  принять на себя, помимо финансирования деятельности фирмы, учет ее операций по строительству объектов.

     Нужно сказать, что предоставление агентом  подобных дополнительных финансовых услуг не является обязательным элементом договора факторинга. Необходимость в этом возникает при неоднократной уступке требований взамен предоставляемых кредитов. Если такие услуги в договоре присутствуют, то следует говорить, что договор носит смешанный характер.

     Как видно из п.1 ст.824 ГК, договор факторинга со стороны финансового агента может  предусматривать не только передачу денег в настоящем времени, но и обязательство предоставить их в будущем. Точно так и клиент может либо уступить денежное требование, либо принять на себя обязательства по его уступке в будущем. В зависимости от этого можно судить, каким договором является факторинг: реальным или же консенсуальным и, соответственно, вести речь о возможности или невозможности принуждения стороны к выдаче кредита или передаче права требования. Напомним, что при заключении консенсуального договора обязанности сторон возникают уже с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Реальным же договор является тогда, когда он считается заключенным с момента фактической передачи денег, вещей, прав и пр.

     В первом случае у стороны договора появляется возможность принуждения  контрагента к исполнению принятых и закрепленных в договоре обязательств, а во втором случае такой возможности до момента реальной передачи товаров, вещей, прав и пр. нет.

     2.2 Стороны договора факторинга.

     Статья 825 ГК прямо ограничивает круг лиц, которые  по договору факторинга могут выступать  в качестве финансовых агентов. Ими  могут быть только банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого типа. Вместе с тем, банки и иные кредитные организации вправе осуществлять эту деятельность уже в силу своего статуса, не получая дополнительного разрешения.

     По  смыслу статей Кодекса, посвященных  факторингу, в роли клиентов должны выступать коммерческие организации  либо индивидуальные предприниматели.

     Таким образом, субъектный состав договора финансирования под уступку денежного требования определяет, что этот вид договора может использоваться исключительно в предпринимательском обороте.

     Вместе  с тем не всякое предприятие может  воспользоваться услугами факторинговой  компании. Так, факторинговому обслуживанию не подлежат:

     · предприятия с большим количеством  дебиторов, задолженность каждого  из которых выражается небольшой  суммой;

     · предприятия, занимающиеся производством  нестандартной или узкоспециализированной продукции;

     · строительные и другие фирмы, работающие с субподрядчиками;

     · предприятия, реализующие свою продукцию  на условиях послепродажного обслуживания, практикующие компенсационные (бартерные) сделки;

     · предприятия, заключающие со своими клиентами долгосрочные контракты  и выставляющие счета по завершении определенных этапов работ или до осуществления поставок (авансовые платежи).

     Факторинговые операции также не производятся по долговым обязательствам физических лиц, филиалов или отделений предприятия. Подобные ограничения обусловлены  тем, что в указанных случаях факторинговой компании достаточно трудно оценить кредитный риск или невыгодно брать на себя повышенный объем работ, а также дополнительный риск, возникающий при переуступке таких Требований, оплата которых может быть не произведена в срок по причине невыполнения поставщиком каких-либо своих договорных обязательств.

     3. Отношения между клиентом и финансовым агентом.

     3.1 Предмет уступки  по договору факторинга.

     В отличие от цессии, посредством которой  другому лицу может быть передано любое право (требование) кредитора (ст.388 ГК), предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть только денежное требование, т.е. требование о передаче денег в оплату поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг.

     Так, строительная фирма не может передать банку в обмен на предоставленный кредит требование к торговой организации о поставке строительных материалов, необходимых для строительства, либо требование к подрядной организации о выполнении определенного объема строительных работ.

     Кроме того, необходимо помнить: денежное требование, являющееся предметом договора факторинга, должно быть определено в договоре таким образом, чтобы его можно  было отличить от аналогичных требований, которые не являются предметом уступки (п.1 ст.826 ГК). Так, требования могут быть идентифицированы в договоре факторинга ссылкой на определенный контракт или вид товаров (работ, услуг). Если из договора установить конкретные уступленные требования невозможно, может быть сделан вывод о том, что стороны не определили предмет договора и последний не может считаться заключенным. Однако на этот счет существует и другая точка зрения, в соответствии с которой уступка распространяется на все требования клиента, возникающие из его предпринимательской деятельности.

     Следует иметь в виду, что п.1 ст.826 ГК допускается  передача как денежного требования, срок платежа по которому ужу наступил (существующее требование), так и  права на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее  требование).

     Независимо от того, что договорами на строительство жилых домов предусмотрено возникновение обязанностей по уплате построенных объектов только после подписания актов приема-передачи, строительная организация может передать банку взамен кредитных ресурсов как требования к заказчикам, у которых срок оплаты по договору уже наступил, так и требования к застройщикам, которым объекты еще не переданы в эксплуатацию.

     При этом финансовому агенту важно обратить внимание на то, чтобы по существующему  требованию к моменту уступки не истек срок исполнения.

     Что же касается уступки будущего требования, то оно считается перешедшим к  финансовому агенту лишь после возникновения  права на получение с должника конкретных денежных средств, причем без  какого-либо дополнительного оформления (п.2 ст.826 ГК). До наступления указанного момента клиент остается субъектом соответствующего требования, т.е. стороной по договору. В этой связи клиент обязан выполнить все лежащие на нем обязанности, чтобы иметь возможность потребовать последующего исполнения обязанностей от своего должника.

     3.2. Ответственность  клиента за действительность  предмета уступки.

     Указанные выше обстоятельства обуславливают  ответственность клиента перед  финансовым агентом за действительность переданного им денежного требования, если иное не предусмотрено в договоре сторон (п.1 ст.827 ГК).

     В силу п.2 ст.827 ГК денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на его  передачу и в момент уступки ему  не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять.

     Иными словами, прежде чем уступить право  требования финансовому агенту клиент должен проверить не только свою дееспособность, но еще раз проконтролировать  соответствие уступаемого требования закону и иным правовым актам, удостовериться в дееспособности должника в момент возникновения требования, соответствии воли должника, выраженной в обязательстве, его действительной воле, а также соблюдении других правил ГК о действительности сделок.

     Между тем, нужно помнить, что отвечая за действительность предмета уступки по договору факторинга, клиент не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником уступленного требования.

     К примеру, банк, ссылаясь на переход  к нему по договору факторинга прав на взыскание задолженности по оплате строительных объектов обратится к застройщикам с соответствующим требованием. Однако последние по тем или иным причинам могут отказаться выполнять требования банка.

     Если  в договоре факторинга ответственность строительной фирмы за неисполнение застройщиками требований по оплате жилья не предусмотрена, то, исходя из положений ГК, она никакой ответственности нести не будет. Такой договор в практике называется "безоборотным". В то же время, если договором факторинга предусмотрены обстоятельства, при которых фирма будет отвечать перед банком за уклонение застройщиков от оплаты жилья, то ответственность за неисполнимость уступленного фирмой требования наступит ("оборотный" факторинг).

     Таким образом, возможность применения к клиенту мер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязательств зависит только от наличия в договоре факторинга специального условия об этом.

     4. Отношения между клиентом и должником.

     4.1. Запрет уступки денежного требования, переуступка требования финансовым агентом.

     В практической деятельности не исключены  ситуации, при которых должник  по каким-либо причинам не заинтересован  в смене своего кредитора. На этот случай п.2 ст.388, применяемой при  цессии, установлено ограничение уступки требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет для должника существенное значение. Цессия без согласия должника не допускается.

     Тем не менее при факторинге подобное правило не применяется. Более того, в п.1 ст.828 ГК устанавливается, что уступка денежного требования финансовому агенту является действительной при любых обстоятельствах, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении.

     Иными словами, ни прямой запрет, ни какие-либо ограничения на переуступку прав строительной фирмы по договору факторинга не препятствуют уступке денежного требования банку без согласия застройщика.

     Между тем, клиент (в частности, строительная фирма), нарушивший соответствующее  соглашение, может нести ответственность за нарушение установленного договором запрета или ограничения на уступку прав, поскольку тем самым им были нарушены принятые на себя обязательства.

     Нужно заметить, что даже если договором  конкретные меры ответственности, применяемые к клиенту в описанном выше случае, не оговорены, должник независимо от этого факта вправе потребовать возмещения причиненных ему сменой кредитора убытков. Однако в этом случае ему придется доказать, что вследствие замены кредитора его право было нарушено, и он был вынужден произвести расходы для его восстановления и т.п. (см. ст.15 ГК).

     Интересно заметить, что при наличии беспрепятственной  переуступки прав клиента финансовый агент совершить дальнейшую переуступку  полученного от клиента требования в таком же порядке не может. Для этого необходимо иметь в договоре специальное условие (ст.829 ГК). Если последующая уступка денежного требования договором допускается, то к ней применяются соответствующие нормы Главы ГК о факторинге.

     5. Отношения между должником и финансовым агентом.

     5.1. Исполнение денежного  требования должником  финансовому агенту.

     Основной  обязанностью должника по договору факторинга является то, что он должен произвести платеж своему новому кредитору - финансовому  агенту.