Объясняется это тем, что в указанной ситуации финансовый агент получает с должника деньги, не произведя финансирование клиента, либо зная, что уступленное требование заведомо спорно либо необосновано.

     6. Отличия уступки требования (цессии) от договора факторинга.

     Итак, когда мы говорим об отношениях по договору финансирования под уступку денежного требования (договору факторинга), мы подразумеваем предпринимательские отношения, один из участников которых, приобретая денежное требование к другому лицу (в силу отгрузки ему товара, выполнения работ или оказания услуг), не дожидаясь его исполнения (передачи денежных средств) и учитывая, что это требование в силу названных обстоятельств уже имеет рыночную стоимость, уступает его банку или иной коммерческой организации в обмен на получение займа или кредита либо предоставляет его в качестве способа обеспечения исполнения обязательств перед банком.

     Учитывая, что юридическую сущность обязательств, возникающих из договора факторинга, составляет уступка денежного требования (цессия), выделим принципиальные различия уступки требования (цессии) и договора финансирования под уступку денежного требования.

      7. Пример спорной ситуации, связанный с заключением договора факторинга.

 Общество  с ограниченной ответственностью (ООО) "Микрополь" обратилось в Арбитражный  суд города Москвы с иском к  ООО "Савел" и ООО "Вестонпром" о признании недействительным на основании статьи 168 Гражданского кодекса  РФ договора N 15 финансирования под уступку денежного требования (факторинг), заключенного ответчиками 05.06.2002 с нарушением статьи 825 Гражданского кодекса РФ.

 Решением  от 13.11.2002 в удовлетворении иска отказано. Решение мотивировано тем, что в  силу статьи 49 Гражданского кодекса РФ (далее Кодекс) коммерческие организации обладают общей правоспособностью и могут заниматься любой деятельностью, не запрещенной законом. Запрет осуществлять деятельность по финансированию под уступку денежного требования без лицензии является нарушением статьи 34 Конституции РФ. Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" не предусматривает лицензирование факторинговой деятельности. Указанный Закон принят позднее Гражданского кодекса РФ, поэтому имеет приоритетное значение в трактовании статьи 825 Кодекса. В связи с этим суд пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительным договора факторинга, заключенного финансовым агентом без лицензии.

 Потерпевший обратился в Арбитражный суд. В кассационной жалобе истец просит отменить в связи с неправильным применением судом статей 49, 825 Кодекса и неприменением подлежащей применению статьи 3 названного Кодекса.

 Решение.

 Изучив  материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон и обсудив доводы кассационной жалобы, кассационная инстанция находит решение от 13.11.2002 подлежащим отмене по следующим основаниям.

 Вывод суда о том, что отсутствие у ООО "Савел" лицензии не является основанием для признания сделки, заключенной им с нарушением требований статьи 825 Кодекса, недействительной, поскольку Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензирование факторинговой деятельности не предусмотрено и этот Закон имеет приоритетное значение в трактовании статьи 825 Кодекса, кассационная инстанция считает ошибочным, противоречащим пункту 2 статьи 3 Гражданского кодекса РФ. В абзаце 2 указанной нормы закрепляется определяющее значение Кодекса в системе иных законов гражданского права, которые должны соответствовать нормам Кодекса как в своем содержании, так и в редакции.

 В соответствии со статьей 168 Кодекса сделка, не соответствующая  требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или  не предусматривает иных последствий иных последствий нарушения.

 Сделки, совершенные в отсутствие лицензии Кодексом отнесены к оспоримым сделкам. В силу статьи 173 Кодекса сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей  деятельностью, может быть признана судом недействительной.

 Данная  норма также определяет круг лиц, по иску которых такая сделка может  быть признана судом недействительной. К таким лицам закон относит  само юридическое лицо, его учредителей (участников) и государственные органы, осуществляющие контроль или надзор за деятельностью юридического лица. Для признания сделки недействительной, по основаниям, предусмотренным статьей 173 Кодекса, должно быть доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о незаконности сделки.

 На  основании изложенного и руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального  кодекса РФ, суд 

 ПОСТАНОВИЛ:

 решение от 13 ноября 2002 года Арбитражного суда отменить, дело направить в первую инстанцию того же арбитражного суда на новое рассмотрение.

 Хотя  финансирование под уступку денежного  требования, совершенное некредитной  коммерческой организацией, и недопустимо, но кому-то может показаться, что  последствия выглядят не очень страшно  – оспоримость сделки, т.е. признание ее судом недействительной, и то только в том случае, если будет иск от этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

 Если  финансовый агент соглашается финансировать  требование, вытекающее из кредитного договора, то, скоре всего, он не будет  подавать иск о признании такой  сделки недействительной.

 Тем не менее, идти на такую сделку непрофессионально, ибо она юридически не безукоризненна, прежде всего, для клиента финансового агента – в нашем случае это будет банк. Существует ненулевая вероятность, что отношения между банком-клиентом и финансовым агентом испортятся и тогда сделка может быть признана недействительной. Банк это вряд ли устроит.

 Таким образом, следует признать, что в  сложившихся условиях некредитные  коммерческие организации не вправе без лицензии осуществлять финансирование под уступку денежного требования, т.е. совершать факторинговые сделки. Получается, что банк (или иная кредитная организация) не имеет возможности уступить право требования, вытекающее из кредитного договора, некредитной коммерческой организации по договору факторинга.

     Заключение.

     Юридическую сущность факторинговых отношений  составляет уступка денежного требования, давно известная в обязательственном  праве в качестве цессии. Однако отношения факторинга имеют более  сложный характер, чем обычная  цессия, сочетаясь не только с отношениями займа или кредита, но и с возможностью предоставления других финансовых услуг. Поэтому данный договор не следует рассматривать в качестве разновидности цессии.

     Несмотря  на широкое использование факторинга в предпринимательском обороте, специальные нормы о договоре факторинга в большинстве развитых правопорядков отсутствуют, а для его регулирования используются общие нормы обязательственного права, прежде всего, о цессии (в континентальном европейском праве). С этой точки зрения ГК представляет здесь самый передовой современный опыт, хотя и не всегда буквально следует всем сложившимся представлениям о факторинге.

       Схема факторинга выглядит достаточно просто. Продавец (клиент) поставляет свою продукцию покупателю (должнику) с отсрочкой платежа. Затем продавец уступает право требования долга финансовому агенту (фактору). За это финансовый агент сразу выплачивает продавцу от 80 до 90 процентов задолженности. Остаток (за вычетом комиссионных) продавец получает после того, как покупатель перечислит деньги финансовому агенту.

     Согласно  статье 826 Гражданского кодекса РФ, предметом уступки, под которую  финансовый агент предоставляет  финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). Но помните, что будущее требование становится действительным лишь с возникновением такого права.

     Статья 825 Гражданского кодекса РФ ограничивает круг лиц, которые могут быть финансовыми агентами. В него входят банки, иные кредитные организации, а также коммерческие организации, у которых есть лицензия на осуществление такого вида деятельности. Следует отметить, что в России факторинг стал прерогативой исключительно банков. Хотя на Западе этим бизнесом, как правило, занимаются специализированные факторинговые компании.

     Продавец (клиент) гарантирует финансовому  агенту, что денежное требование, являющееся предметом уступки, действительно. Для этого он должен представить  счета-фактуры, накладные и другие документы, доказывающие, что товары или услуги реализованы покупателю. Вместе с тем клиент должен сообщить фактору любую имеющуюся у него информацию о своих покупателях, а также сведения, которые могут упростить получение долгов.

     Кроме того, продавец обязан письменно проинформировать покупателя об уступке денежного  требования финансовому агенту. Для  этого он делает на счетах-фактурах так называемую уступочную надпись.

     Договор финансирования под уступку денежного  требования может быть с правом обратного требования (с регрессом) и без права обратного требования (без регресса).

     При факторинге с правом обратного требования рискует поставщик: он возвращает финансовому  агенту деньги, если покупатель не выполнит свои обязательства. А при факторинге без права обратного требования взыскание задолженности с покупателя - проблема финансового агента.

     Факторинг выгоден и поставщику, и покупателю, и фактору. С его помощью поставщик  может следующее:

     · увеличить объем продаж, число  покупателей и конкурентоспособность, предоставив покупателям льготные условия оплаты товара (отсрочку) под надежную гарантию;

     · получить кредит в размере до 90 % от стоимости поставляемого товара, что ускорит оборачиваемость  средств.

     Покупатель  может:

     · получить товарный кредит (продавец поставляет товар с отсрочкой платежа под гарантии в среднем до 3 месяцев);

     · избежать риска получения некачественного  товара;

     · увеличить объем закупок;

     · улучшить конкурентоспособность, ускорить оборачиваемость средств.

     Основными доходами фактора (как уже говорилось выше) являются:

     · проценты по кредиту;

     · факторинговые тарифы.

     Таким образом можно выделить главные  экономические достоинства факторинга:

     · увеличение ликвидности, рентабельности и прибыли;