Общие положения о транснациональных корпорациях

 

В целом дочерние компании ТНК, создаваемые на территории принимающего государства, обладают по сравнению  с остальными национальными компаниями неоспоримыми преимуществами.

 

Во-первых, ТНК, используя  свою организационную структуру, способна передать им передовые технологии и ноу-хау по более низким ценам или вложить их в уставной капитал, тем самым предоставив им возможность занять сразу одно из основных мест на местном рынке и без каких-либо дополнительных затрат производить конкурентоспособные товары, созданные по передовой технологии, аналогов которой может и не быть у местных производителей.

 

Во-вторых, ТНК, обладая  свободными средствами, может предоставить таким компаниям заемные денежные средства под более низкие проценты, чем, например, проценты, начисляемые  по займам и кредитам банками или  иными финансово-кредитными организациями  на территории этого государства, или продавать им товары по трансфертным ценам.

 

Трансфертные цены - это  так называемые внутрифирменные  или внутренние цены, складывающиеся в сделках между лицами внутри ТНК, направленные на минимизацию налогообложения, которые не отражают реальных рыночных цен. Проблема трансфертных цен не является новой для мирового сообщества, в том числе и для российского налогового законодательства и законодательства о конкуренции в отношении национальных юридических лиц, но вопросы регулирования трансфертных цен в трансграничном пространстве являются до сих пор мало изученными. Обычно трансфертные цены используются при экспорте производимых товаров, при использовании договоров подряда в отношении продукции, находящейся на переработке вне таможенной территории, а также в форме завышения убытков или затрат, понесенных филиалом или дочерней компанией в другой стране.

 

Соответственно можно  констатировать, что ТНК защищает свои интересы, выходя из рамок соответствующего правового поля и ограничений, установленных законодательством принимающего государства.

 

В связи с вышесказанным  в настоящей статье предлагается:

 

- рассмотреть и попытаться  более полно осветить один  из важнейших аспектов имеющейся  двойственности в отношениях  между ТНК и принимающим государством на примере контракта, заключаемого между ТНК и принимающим государством;

 

- проанализировать правовую  природу такого контракта и  возникающие в связи с ним  вопросы, в том числе вопросы  юрисдикции принимающего государства;

 

- на основании полученных результатов проведенного анализа предложить авторский подход к вопросу оптимизации взаимодействия принимающего государства и ТНК в целом, в том числе наиболее эффективного и приемлемого механизма регулирования деятельности ТНК с учетом как интересов принимающих государств, так и ТНК.

 

Именно с целью полного  устранения или частичного сглаживания  взаимных претензий и противоположных  интересов и появляется необходимость  по установлению единого контроля всех видов деятельности как со стороны  ТНК, так и принимающего государства, в целях правового преодоления двойственности взаимоотношений ТНК и принимающего государства при помощи правовых инструментов, механизмов, способов.

 

В последнее время, чтобы  защитить свои интересы и попытаться решить проблему статуса дочерних компаний и филиалов ТНК и соответственно устранить имеющуюся двойственность, ТНК и принимающие государства стали все чаще прибегать к заключению между собой контрактов или соглашений, которые призваны регулировать их права и обязанности. Такое решение проблемы представляется достаточно обоснованным и, как показывает мировой опыт, осуществимо на практике. Предполагается, что именно такие контракты на настоящий момент являются инструментом, способным в той или иной мере (безусловно, с определенными недостатками) решить вопросы статуса отдельных дочерних компаний ТНК, не отрицая и особо принимая во внимание наличие контроля со стороны головной компании ТНК и их неразрывную связь с ТНК как неотъемлемых частей этой группы компаний в целом.

 

В связи с вышесказанным особое значение приобретает вопрос о правовой природе таких контрактов, заключаемых между принимающим государством и ТНК.

 

В отечественной и  зарубежной правовой доктрине существует ряд теорий, которые предлагают ответ  на вопрос о виде должно заключаемых контрактов между ТНК и принимающим государством. Общим для них является утверждение о том, что подобные контракты представляют собой особую категорию договоров - квазимеждународные договоры, что фактически изымает правоотношения между ТНК и принимающим государством из юрисдикции последнего путем подчинения договора международному, а не внутреннему праву. Думается, это объясняется прежде всего тем, что эта группа теорий возникла примерно в одно время, 60 - 70-е годы ХХ века, и соответствовала пониманию экономических и политических тенденций того времени. Тем не менее следует отметить и существующие различия в интерпретации имеющихся теорий и особенно в вопросе о возможности применения к данным контрактам международного публичного права.

 

1. А.Д. Серени, Дж. Коянес, Г. Аби-Сааб и другие полагают, что к таким контрактам должны применяться основные принципы международного права, которые инкорпорированы во внутреннем праве государства, являющегося стороной данного контракта.

 

2. А. Фердросс, А. Фатурос,  Ж.-П. Лалив и другие, напротив, считают, что ни национальное право государств, ни международное публичное право не могут обеспечить надлежащее правовое оформление современных экономических отношений между государствами и частными корпорациями, и предлагают создать особую правовую систему, регулирующую подобные правоотношения. В нее должны входить "транснациональное право", состоящее из основных принципов права, основные принципы международного права и главным образом - нормы права договоров, определяемых А. Фердроссом как независимый правопорядок, создаваемый каждым квазимеждународным соглашением для исчерпывающего регулирования отношений между сторонами.

 

3. Ф.А. Манн, Ф.В. Гарсиа-Амадо  и другие выражают идеи той  группы юристов и экономистов,  которые считают, что к таким контрактам применимо только международное публичное право. Такой контракт, по их мнению, ничем не отличается по юридической силе от создаваемых им обязательств от международного договора. Эта теория основывается на широко распространенном принципе свободы договора, который подразумевает также и свободу выбора права. Частное предприятие, вступая в договорные отношения с государством, рассчитывает, что к этим отношениям будут применяться не нормы права его контрагента, а основные принципы права и нормы, закрепленные в международном публичном праве и содержащиеся в данном договоре.

 

В начале 60-х гг. в большинстве  контрактов, заключенных ТНК с  развивающимися странами, содержались  оговорки о разрешении споров на основе принципов международного права. В начале 60-х гг. правовые теории должны были стимулировать инвестирование капитала в экономику развивающихся стран. Поэтому наибольшее распространение получили теории о том, что отношения между частным инвестором и принимающим государством регулируются нормами международного права, которые в этой области были в основном посвящены защите собственности иностранцев в принимающем государстве или в случае пробелов в законе - общим принципам глобальной нормативной системы.

 

Тенденцией следующего десятилетия является подчинение правоотношений между ТНК и принимающими государствами национальному закону государств. Это объясняется особенностями политической и экономической ситуации в мире.

 

К началу ХХI века в контрактах, заключаемых между ТНК (головной компанией) и принимающим государством, нашли свое отражение принципиально новые положения, которые в известной мере превратили в историческое наследие все предлагаемые ранее концепции.

 

Так, Ебоу Бондзи-Симпсон  отмечает, что в контракте должны закрепляться следующие способы защиты прав сторон: в случае возникновения спора по заключенному контракту между ТНК и принимающим государством первоначально такой спор должен быть разрешен с использованием всех имеющихся внутренних правовых средств защиты нарушенных прав, предоставляемых национальным законодательством принимающего государства истцу. В качестве дальнейшей защиты нарушенных прав контракт должен содержать оговорку о праве истца в случае его несогласия с вынесенным национальным судом решением на последующее обращение в международные судебные органы. Эта оговорка должна защитить не только интересы принимающего государств и ТНК, но также обеспечить необходимое применение основных принципов международного права. В случае использования таких оговорок в контрактах, по мнению Ебоу Бондзи-Симпсона, можно устранить взаимные подозрения, которые принимающие государства и ТНК могут иметь друг против друга, что приведет к гармонизации основных принципов международного права и правовых норм национального законодательства P. Ebow Bondzi-Simpson, Legal Relationships between Transnational corporations and Host States, Quorum Books, N.Y. 1990. Р. 47 - 55. Таким образом, по мнению Ебоу Бондзи-Симпсона, к заключенным контрактам должны применяться как нормы национального права принимающего государства, так и основные принципы международного права.

 

Тем не менее стоит  отметить, что до сих пор вопрос, что же все-таки считать генеральным  регулятором отношений между  принимающими государствами и ТНК: контракты или законодательство принимающего государства, остается дискуссионным. До сих пор вопрос о приоритете национального права или положений контракта в отношении регулирования международных операций (трансакций) с участием принимающего государства и ТНК остается открытым. Предполагается, что этот вопрос существует независимо от типа подписанного контракта.

 

В настоящее время  существуют несколько наиболее распространенных видов контрактов (или соглашений), заключаемых ТНК (головной компанией) и принимающим государством: соглашение о предоставлении концессии; соглашение о создании совместного предприятия; соглашение об осуществлении оперативного управления; соглашение о разделе продукции; соглашение о строительстве "Под ключ".

 

С одной стороны, можно  считать, что контракты, которые  стороны подписывали на добровольной основе, несмотря на различие в статусе субъектов, имея равные шансы на успешные переговоры, регулируют отношения между ними и что такие контракты являются обязывающими даже вопреки возможному будущему желанию принимающего государства об обратном. Утверждается, что этот принцип является основным и в договорном праве Куликов Р.А. Взаимоотношения ТНК и принимающих государств. // Государство и право.2005.№2.. С другой стороны, принципы как международного, так и национального конституционного права утверждают, что именно юрисдикция государства не может быть ограничена ни законодательной властью, ни тем более контрактом с иностранным предприятием. В качестве наглядного примера неоднозначности позиций в отношении контрактов, заключаемых между ТНК и принимающими государствами, может служить использование в странах Латинской Америки доктрины Кальво и доктрины Драго.

 

1) Доктрина Кальво, датируемая  концом XIX в. Эта доктрина, поддерживаемая  развивающимися странами и оспариваемая  развитыми, закрепляет позицию, в соответствии с которой иностранные компании, подписывая так называемую "оговорку Кальво", тем самым отказываются от права обращаться в суды государства базирования ТНК, а также отказываются от дипломатической защиты этих государств. Таким образом, эти иностранные компании полностью подпадали под юрисдикцию принимающего государства и к ним применялось местное законодательство. Карлос Кальво подвел под свою доктрину следующие основания: 1 - достаточно сомнительные причины для вторжения права государства базирования, т.е. места расположения головной компании ТНК; 2 - превалировать должен принцип территориальности, т.е. юрисдикция принимающего государства в отношении самостоятельных правовых единиц (дочерних компаний ТНК), созданных и действующих на территории принимающего государства; возможная защита прав этих самостоятельных правовых единиц должна быть отдана на откуп принимающему государству, а не иностранному правопорядку, поскольку такие единицы признаются национальными; 3 - превалировать должен также принцип национального суверенитета, невмешательство одного государства в дела другого ни при помощи дипломатии, ни с помощью вооруженных сил; 4 - учитываться должен принцип равенства государств.

 

2) Доктрина Драго берет  свое начало из дипломатической Ноты к Соединенным Штатам от 1902 г. Эта доктрина основывается на основных трех моментах: 1) она игнорирует все формы вмешательства государства, в том числе и использование права на дипломатическую защиту; 2) она игнорирует любые иные обязательства, чем финансовый долг, в том числе контрактные и другие; 3) она игнорирует вмешательство со стороны неевропейских стран. Думается, что применение вышеназванных доктрин на практике является достаточно спорным, поскольку в целом отказ от дипломатической защиты не может иметь юридического значения, так как право оказывать защиту своим гражданам и юридическим лицам принадлежит государству и только оно может от нее отказаться.

 

Таким образом, рассматривая взаимоотношения между ТНК и  принимающим государством через  правовую природу заключаемых ими контрактов, следует особо остановиться на вопросах юрисдикционного иммунитета государств.

 

Так, согласно основным принципам  международного права государство  в пределах своей территории обладает всей полнотой суверенной власти, которая носит исключительный, т.е. не допускающий осуществления власти другого государства, характер. Таким образом, принимающие государства в пределах своих государственных границ претендуют на полное распространение их юрисдикций на всех лиц (как "своих", так и "чужих"), действующих на их территории, т.е. полное подчинение их тому правопорядку, который установлен и санкционирован этим государством.

 

Соблюдается ли данный принцип  в отношении деятельности ТНК?

 

Общая позиция относительно ТНК содержится в "Хартии экономических прав и обязанностей государств", принятой 12 декабря 1974 г. Резолюцией 3281 (ХХIX) на Пленарном заседании 29-й сессии Генеральной ассамблеи ООН (являющейся морально-политической, а не юридической нормой), которая состоит в том, что каждое государство имеет право "регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры к тому, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике. Транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дела принимающего государства".

 

Исходя из этого положения, государства, где расположены дочерние компании ТНК, считают их своими национальными компаниями и, соответственно, распространяют на них свою юрисдикцию. За пределами юрисдикции принимающего государства остается весь остальной комплекс ТНК. Государство базирования ТНК, в свою очередь, заинтересовано в том, чтобы охватить своим регулированием весь комплекс ТНК (т.е. как головную, так и дочерние компании, филиалы). Оно стремится обязать дочерние компании и филиалы ТНК, находящиеся на территории других стран, придерживаться определенной линии поведения, в то время как подобное поведение может противоречить национальному законодательству и интересам принимающего такие дочерние компании и филиалы государства.