Незаконное предрпинимательство

   Приговором  суда В. Был признан виновным и  осужден по указанной статье к  штрафу.

   В кассационной жалобе на приговор суда адвокат указал на неправильное применение норм материального права, в частности  требования ФЗ РФ “О лицензировании...”, ГК РФ, неправильное определение “дохода” по делу.

   Определением  судебной коллегии по уголовным делам  Мосгорсуда приговор по делу был отменен, жалоба удовлетворена, производство по делу прекращено.

   При прекращении производства по делу суд  применил к отношению по лицензированию и принципам определения дохода нормы федерального законодательства.

   По  делу В. органами предварительного следствия  и судом первой инстанции под  “доходом В. от незаконного предпринимательства” была ошибочно учтена вся сумма реализации от сделки. ²⁴ 
 
 
 
 

Глава 2 Состав преступления и уголовная ответственность за незаконное предпринимательство

§1 Состав преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ 

   Непосредственный  объект этого преступления – конкретное общественное отношение, складывающееся в процессе функционирования определённой сферы экономической деятельности. Непосредственным объектом незаконного предпринимательства являются общественные отношения по поводу осуществления нормальной предпринимательской деятельности, отношения, регулирующие сферу предпринимательской деятельности. ²⁵

   В.А. Широков отмечает: "Непосредственный объект рассматриваемого преступления – общественные отношения, регламентирующие занятие предпринимательской деятельностью. Дополнительным непосредственным объектом могут быть имущественные права  граждан, организаций или государства". Так же считает А.М. Яковлев: "Объектом, на который посягает данное преступление, является нормальный порядок осуществления законной предпринимательской деятельности".

   Соглашаясь  с проф. В.А. Широковым, мы считаем, что  дополнительным непосредственным объектом этого преступления могут быть также  личные не имущественные права граждан, например, здоровье.

    Объективная сторона преступления выражается в действиях (бездействии): 1) осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации; 2) представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения; 3) осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, впоследствии в виде крупного ущерба гражданам, организациям или государству, причинной связи, либо если это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

    Основные  вопросы, связанные с толкованием  признаков объективной стороны  и квалификацией деяния, раскрываются в названном Постановлении Пленума  Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23:

    а) осуществление предпринимательской  деятельности без регистрации будет  иметь место лишь в тех случаях, когда в Едином государственном  реестре отсутствует запись о  создании юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального  предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или  прекращении деятельности физического  лица в качестве индивидуального  предпринимателя (абз. 1 п. 3);

    б) под осуществлением предпринимательской  деятельности с нарушением правил регистрации  следует понимать ведение такой  деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что  при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания  регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или  иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки  имеющимся запретам) (абз. 2 п. 3);

    в) под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических  лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление  документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая  повлекла за собой необоснованную регистрацию  субъекта предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 3);

    г) под осуществлением предпринимательской  деятельности без лицензии следует  понимать ведение такой деятельности без ее получения либо по истечении  срока действия такого разрешения, а также в случаях приостановления  или аннулирования лицензии (абз. 1 п. 4);

    д) под осуществлением предпринимательской  деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует  понимать занятие определенным видом  предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых  лицензиатом обязательно при  осуществлении лицензируемого вида деятельности (абз. 2 п. 4);

    е) действия лица, занимающегося частной  медицинской практикой или частной  фармацевтической деятельностью без  соответствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать  по соответствующей части ст. 235 УК РФ (абз. 1 п. 5).

    В том случае, когда осуществление  частной медицинской практики или  частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных в ст. 235 УК РФ, но при  этом был причинен крупный ущерб  гражданам, организациям или государству  либо извлечен доход в крупном  размере или в особо крупном  размере, действия лица следует квалифицировать  по соответствующей части ст. 171 УК РФ (абз. 2 п. 5);

    ж) если при занятии незаконной предпринимательской  деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения  товара или сходные с ними обозначения  для однородных товаров и при  наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, содеянное  им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 180 УК РФ (п. 14);

    з) если в процессе незаконной предпринимательской  деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка  в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 171.1 УК РФ (абз. 1 п. 15);

    и) в тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением  или перевозкой в целях сбыта  либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием  услуг, не отвечающими требованиям  безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. ст. 171 и 238 УК РФ (абз. 2 п. 15);

    к) если незаконная предпринимательская  деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений по ст. 171, а также по ст. 181 УК РФ как  совершенные из корыстной или  иной личной заинтересованности (абз. 3 п. 15);

    л) действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской  деятельностью и не уплачивающего  налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с п. п. 2 и 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и  в силу п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства  с приведением в приговоре  обоснования принятого решения (п. 16);

    м) если федеральным законодательством  из перечня видов деятельности, осуществление  которых разрешено только на основании  специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской  деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ (п. 17);

    н) в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность  за которую предусмотрена иными  статьями УК РФ (например, незаконным изготовлением  огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное  им дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ не требует (п. 18).

    Преступление  является оконченным в момент извлечения дохода в крупном размере либо причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. ²⁶

    Ряд ученых считают незаконное предпринимательство  материальным составом²⁷. Другие высказываются об альтернативном (формально-материальном) составе ст. 171 Уголовного кодекса²⁸. Более половины опрошенных нами сотрудников ОБЭП и следствия (59,5%) рассматривают незаконное предпринимательство в качестве материального состава преступления, 38% определяют его как формально-материальный состав, остальные полагают, что состав ст. 171 УК РФ формальный. На наш взгляд, если речь идет о причинении крупного ущерба гражданам, организациям или государству, мы можем говорить только о материальном составе незаконного предпринимательства. Признаки объективной стороны очевидны: общественно опасное деяние, последствие в виде крупного ущерба и причинная связь между ними. Во втором случае необходимо решить: соотносимо ли извлечение дохода в крупном размере с последствием незаконного предпринимательства? Полученный доход от незаконной предпринимательской деятельности является исчисляемым признаком, который свидетельствует о размахе осуществления таковой деятельности. С. Гордейчик и А. Андреев в свою очередь утверждают, что последствием преступления может быть и получение виновным недолжного²⁹. В данном случае мы считаем, что производится подмена понятий. Получение дохода в крупном размере связано с осуществлением предпринимательской деятельности, но ни в коей мере не является следствием ее незаконности.

Правоохранительные  органы, расследуя дела связанные  с незаконным предпринимательством, неправильно трактовали сам термин «доход», что приводило к двоякому его толкованию:  
- доход — это все, что получено от реализации продукции; 
- доход — это полученная выручка за минусом затрат, связанных с реализацией товара.³⁰

В настоящий момент данное спорное толкование получило следующие разъяснения: 
- сначала Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ было указано, что,  «согласно ст. 12  Закона  РФ от 07.12.1991 № 1998–1 «О  подоходном налоге с физических лиц» при исчислении подоходного  налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы, связанные с реализацией имущества. Аналогичное положение содержится в ст.  42 разд. 4 Инструкции Государственной налоговой службы РФ от 29.06.1995 № 35 «По применению Закона Российской Федерации «О подоходном налоге с физических лиц». Таким образом, анализ данных положений позволяет сделать вывод о том, что доход, предусмотренный  ст. 171 УК РФ, следует определять  как разницу между полученной от предпринимательской деятельности прибылью и расходами, понесенными в результате этой деятельности» (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17.12.1998 (см. «Бюллетень Верховного Суда РФ», 1999, № 7 стр. 9)); 
- затем Пленум Верховного Суда РФ указал, что прибыль от реализации продукции определяется как разница между выручкой от ее реализации и документально подтвержденными затратами, связанными с ее реализацией. «…предусмотренный диспозицией ч. 1 ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство) квалифицирующий признак данного состава преступления — извлечение дохода в крупном размере — составляет  выгоду, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением» (п. 9 постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 25.11.1998 № 1061п98 (по делу Кондратьевой)).

    В соответствии с примечанием к  ст. 169 УК РФ крупным размером, крупным  ущербом, доходом либо задолженностью в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность  в сумме, превышающей один миллион  пятьсот тысяч рублей, особо крупным - шесть миллионов рублей³¹.

    Крупный ущерб образуют как реальные имущественные  потери, так и упущенная выгода. Например, неуплаченные суммы государственной  регистрационной пошлины и лицензионного  сбора, а также суммы неуплаченных налогов и сборов при условии  отсутствия квалифицирующей деяния реальной совокупности ст. 171 со ст. ст. 198 и 199 УК РФ.

    В ущерб может включаться вред, причиненный  жизни или здоровью гражданина, его  имуществу, в частности вследствие конструктивных, рецептурных или  иных недостатков товара, работы или  услуги, а также вследствие недостоверной  или недостаточной информации о  товаре (работе, услуге) согласно ст. 1095 ГК РФ, а также упущенная выгода. Во всех случаях ущерб должен находиться в причинной связи с незаконностью  предпринимательства.³²