Закон «О лизинге» объявляет, что он в равной степени регулирует три вида лизинга: наряду с финансовым лизингом, нормами Закона охватываются и так называемые возвратный лизинг и оперативный лизинг. При этом под возвратным лизингом предлагается понимать «разновидность финансового лизинга, при котором продавец (поставщик) предмета лизинга одновременно выступает и как лизингополучатель», а под оперативным лизингом – «вид лизинга, при котором лизингодатель закупает на свой страх и риск имущество и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование... При оперативном лизинге предмет лизинга может быть передан в лизинг неоднократно в течение полного срока амортизации предмета лизинга» (п. 3 ст. 7). Однако в обоих случаях отсутствует непременный обязательный признак договора лизинга, а именно: обязанность лизингодателя приобрести лизинговое имущество у определенного продавца в соответствии с указаниями лизингополучателя. Поэтому так называемые возвратный и оперативный лизинги, с точки зрения и ГК, и Оттавской конвенции, не могут быть признаны договором лизинга и регулироваться соответственно положениями § 6 гл. 34 ГК и нормами Конвенции. В лучшем случае имеющиеся в Федеральном законе положения об указанных «видах» лизинга могут рассматриваться в качестве самостоятельных правил по отношению к общим положениям ГК об аренде (§ 1 гл. 34) и применяться лишь в случаях, когда они не противоречат указанным общим положениям либо когда сами общие положения (применительно к отдельным условиям аренды) допускают возможность установления федеральным законом иных правил правового регулирования.

   Текст Закона «О лизинге» страдает многочисленными недостатками, являющимися следствием крайне низкого уровня законодательной техники, а временами и просто правовой безграмотности. Иллюстрацией к сказанному могут служить: положения о том, что учредителями лизинговых компаний могут быть юридические и физические лица, в том числе граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 2 ст. 5) (такое требование корпоративное законодательство предъявляет только к полным товарищам в полных и коммандитных товариществах, следовательно коммерческие организации иных организационно - правовых форм исключаются из числа лизинговых компаний); сублизинг - особый вид отношений, возникающих в связи с переуступкой прав пользования предметом лизинга третьему лицу (п. 1 ст. 8) (здесь явно перепутали субаренду с перенаймом); одним из существенных условий договора лизинга является условие об объеме передаваемых прав собственности (п. 4 ст. 15) ; договор квалифицируется как договор лизинга, если он содержит указания на наличие инвестирования денежных средств в предмет лизинга и на наличие передачи предмета лизинга лизингополучателю (п. 1 ст. 16) (значит, если договор лизинга не содержит таких указаний, его следует признавать незаключенным?); лизингодатель может уступить третьему лицу полностью или частично свои интересы, вытекающие из договора лизинга (п. 1 ст. 18) и другие.

   Федеральный закон «О лизинге» выделяет такую форму лизинга, как международный лизинг, и включает в себя целый ряд положений, направленных на его регулирование. Основным признаком международного лизинга по данному Закону признается то, что лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом Российской Федерации. Порядок регулирования международного лизинга определяется следующим образом. Если лизингодателем является резидент Российской Федерации, т.е. предмет лизинга находится в собственности резидента Российской Федерации, договор международного лизинга регулируется Федеральным законом "О лизинге" и иным законодательством Российской Федерации. Если же лизингодателем является нерезидент Российской Федерации, т.е. предмет лизинга находится в собственности нерезидента Российской Федерации, договор международного лизинга все равно регулируется федеральными законами, но на этот раз - в области внешнеэкономической деятельности²¹.

   Между тем Российская Федерация, в соответствии с Федеральным законом «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге» №16-ФЗ от 08.02.1998 г.²², является участником указанной Конвенции. Сфера действия Конвенции о международном финансовом лизинге определяется в зависимости от того, где находится место деятельности участников лизинговых отношений, а то обстоятельство, кто является собственником лизингового имущества, не имеет правового значения. Поэтому в тех случаях, когда лизингодатель, лизингополучатель и поставщик (продавец) имеют места своей деятельности на территории государств - участников Конвенции либо когда договор поставки (купли - продажи) и договор лизинга подчиняются праву одного из государств - участников Конвенции, отношения сторон должны регулироваться именно Конвенцией, а не внутренним законодательством (например, федеральными законами Российской Федерации).

   Не  следует забывать также, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (к каковым бесспорно относится Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге) в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации. При этом, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора (ст. 7 ГК). В связи с этим те положения о международном финансовом лизинге Федерального закона «О лизинге», которые не соответствуют Конвенции о международном финансовом лизинге, не подлежат применению. В качества примера таковых может быть приведено следующее положение - в соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона «О лизинге» при осуществлении международного финансового лизинга договор лизинга должен содержать ссылку на договор купли - продажи, в соответствии с которым передача предмета лизинга лизингополучателю должна производиться не позднее чем через шесть месяцев с момента пересечения предметом лизинга таможенной границы Российской Федерации, за исключением случая его транспортировки по территории Российской Федерации в течение срока, превышающего шесть месяцев. В то же время Конвенция о международном финансовом лизинге (ст. 1) предусматривает, что оборудование приобретается лизингодателем у поставщика в связи с лизинговым соглашением, которое с ведома поставщика заключено или должно быть заключено между лизингодателем и лизингополучателем, и не требует для признания сделки финансового лизинга заключенной наличия в ней каких-либо ссылок на предварительно заключенный договор купли - продажи (поставки)²³ и т.д.

   Работа  над совершенствованием Закона «О лизинге» велась на протяжении нескольких лет. Закон, принятый в 1998 году, сыграл позитивную роль в становлении лизинга и дал толчок активному распространению лизинговых отношений на территории Российской Федерации. Однако практика показала, что закон не соответствовал современным экономическим реалиям и создал определённые барьеры для развития лизинга. Как юристы, так и представители лизингового сектора считали, что закон требует серьёзной доработки, однако по поводу того, какими именно должны быть поправки в закон, долгое время велись жаркие дискуссии.

   3 октября 2000 г. в Государственной  думе прошли парламентские слушания «Основные направления развития лизинга в России». Депутаты обсудили с теоретиками и практиками лизинговой деятельности вопросы правового регулирования лизинга и наметили дальнейшие пути его развития. В то время на рассмотрении в нижней палате парламента находилось четыре законопроекта о внесении изменений и дополнений в Закон «О лизинге», каждый из которых имел свои положительные и рациональные моменты. Участники парламентских слушаний приняли решение о создании в рамках Комитета по экономической политике и предпринимательству ГД рабочей группы, в состав которой вошли представители лизинговых компаний, малых предприятий, финансовых институтов, структур поддержки бизнеса, федеральных и региональных органов исполнительной власти. Основной задачей рабочей группы было создание единого законопроекта о внесении изменений и дополнений в Закон «О лизинге». Помимо Закона «О лизинге», рабочая группа рассматривала также законопроекты, вносящие изменения в налоговое, таможенное и валютное законодательство, регулирующее финансовую аренду (лизинг). В частности, была проделана большая работа над совершенствованием главы «О налоге на прибыль» Проекта Второй части Налогового кодекса²⁴.

   26 декабря 2001 г. Государственная  Дума проголосовала за принятие  федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О лизинге»²⁵, 16 января 2002 г. он был одобрен Советом Федерации, а 29 января 2002 г. закон был подписан Президентом. Поправки к закону «О лизинге» устраняют перечисленные недостатки закона «О лизинге» 1998 года, а также добавляют в него новые гражданско-правовые нормы, призванные способствовать развитию лизинга.

   В целом внесение поправок в Федеральный закон «О финансовой аренде (лизинге)» - это важный шаг на пути к созданию стабильной и однозначно понимаемой всеми законодательной базы по лизингу.

   Таким образом можно сделать вывод о том, что cтабильность нормативно-правовой базы очень важна для инвесторов, заинтересованных во вложениях в лизинговый сектор России, ведь они должны быть уверены, что "правила игры" не будут произвольно меняться или вольно трактоваться в ходе осуществления проекта. Новая редакция закона "О лизинге", учитывающая вышеназванные принципы, стимулирует развитие лизинга в России и способствует привлечению как российских, так и иностранных инвестиций в этот сектор.  
 

   II. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА ФИНАНСОВОЙ АРЕНДЫ

   (ЛИЗИНГА)

   2.1. Понятие и виды  договора лизинга.

   Договор финансовой аренды (договор лизинга) - гражданско - правовой договор, в соответствии с которым арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 665 ГК).

   Договор лизинга рассматривается ГК в  качестве отдельного вида договорных арендных обязательств. С другими видами аренды договор лизинга объединяет то, что имущество передается арендодателем арендатору во временное возмездное владение и пользование²⁶.

   Договор лизинга является двусторонним, взаимным, консенсуальным, возмездным.

   Стороны договора лизинга: арендодатель (лицо, приобретающее в собственность указанное арендатором имущество у определенного продавца и предоставляющее имущество во владение и пользование по договору лизинга) и арендатор (лицо, владеющее и пользующееся лизинговым имуществом). Арендодатель и арендатор в договоре лизинга во многих литературных источниках и правовых актах именуются соответственно лизингодателем и лизингополучателем.

   В качестве арендодателей (лизингодателей) чаще всего выступают субъекты, располагающие большими финансовыми ресурсами или имеющие доступ к таким ресурсам: лизинговые структуры, созданные непосредственно в банках; универсальные лизинговые компании, создаваемые банками; специализированные лизинговые компании, создаваемые крупными производителями машин и оборудования.

   Статья 7 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» проводит деление лизинга на формы по признаку национальной принадлежности (резидентности) сторон договора лизинга. Лизинг существует во внутренней и национальной формах.

   При осуществлении внутреннего лизинга  лизингодатель и лизингополучатель являются резидентами Российской Федерации, а при осуществлении международного лизинга один из указанных субъектов не является резидентом РФ.

   Поскольку действующим законодательством  лизинговая операция рассматривается как совокупность хотя бы двух самостоятельных договоров (финансовой аренды и купли-продажи), форма лизинга определяется в зависимости от субъектного состава не всей операции, а только сторон договора финансовой аренды. Следовательно, национальная принадлежность продавца как субъекта операции лизинга значения в данном случае не имеет²⁷.

   В Федеральном законе «О финансовой аренде (лизинге)» деление лизинга на формы, на взгляд автора, понадобилось для того, чтобы разграничить договоры: какие из них подчиняются национальному российскому законодательству, а какие – иностранному праву.

   К договорам международного лизинга  применяются коллизионные и материально-правовые  нормы международных договоров и российского национального законодательства, договорные условия, обычаи делового оборота, включенные в своды обычаев, а также типовые руководства и принципы международных коммерческих договоров.

   При заключении и в процессе исполнения договора лизинга стороны имеют  право выбора того, какое право будет применяться к их отношениям как при решении коллизионных вопросов, так и при определении материальных условий сделки.

   Международный лизинг имеет несколько модификаций, а именно: прямой экспортный, прямой импортный, транзитный (косвенный) и непрямой.

   Технологически  они реализуются с помощью  договоров, заключаемых:

   ● российской лизинговой компанией непосредственно  с зарубежным арендатором;

   ● российской лизинговой компанией с  иностранным пользователем через  свою дочернюю компанию за границей;

   ● российской лизинговой компанией с  иностранным арендатором через зарубежную лизинговую компанию за комиссионные вознаграждения, участие в прибылях или ответную сделку;

   ● российским арендатором непосредственно  с иностранным поставщиком либо зарубежной лизинговой компанией через  российскую лизинговую компанию.

   Прямой международный лизинг представляет собой сделку, где все операции совершаются между коммерческими организациями с правом юридического лица из двух разных стран.