Договор займа в предпринимательской деятельности

       В жизни  нередки ситуации  совершения  так называемого безвалютного займа, когда деньги или другие вещи («валюта займа») в действительности  не получены заемщиком от заимодавца либо получены в меньшем количестве,  нежели указано в договоре. В целях защиты заемщика от недобросовестного  заимодавца в  ст.  812  ГК  предусмотрена  процедура  оспаривания  договора  займа   по безденежности (безвалютности).

Заемщик,  который  воспользуется  такой  процедурой,  получает  определенные преимущества. Так, если договор займа  был  совершен  с  нарушением  простой письменной  формы,  заемщик  все-таки   может   использовать   свидетельские  показания вопреки правилам ст. 162 ГК, в  случае  когда заем  был дан под влиянием обмана, насилия, угрозы,  злонамеренного  соглашения  представителя заемщика с заимодавцем или на кабальных условиях.  После доказательства  в суде  безвалютного  характера   займа   договор   считается   незаключенным. Соответственно, когда сумма займа меньше указанной в договоре, он  считается заключенным на меньшую сумму

    Ответственность  в договоре займа также   носит  односторонний  характер. Нарушение заемщиком договора (просрочка  возврата суммы  долга)  влечет  для него последствия, установленные  ст. 811 ГК. Они заключаются в возложении  на заемщика  обязанности  по  уплате  процентов  за   неисполнение   денежного обязательства,  предусмотренной   в  общей  форме   ст.   395   ГК.   Размер ответственности   заемщика  за  просрочку   определяется   учетной   ставкой банковского  процента (ставкой рефинансирования), исчисленной со дня,  когда  должен был произойти возврат  суммы займа, до дня ее  фактического  возврата заимодавцу независимо  от  уплаты  процентов,  предусмотренных   в  договоре займа. Таким  образом, начисление двух разновидностей  процентов  происходит кумулятивно,   путем   сложения   процентов   цены   займа   и    процентов  ответственности.

    Размер  ответственности   заемщика  за  просрочку  определяется  учетной ставкой банковского  процента  (ставкой  рефинансирования),  исчисленной  со дня, когда  должен был произойти возврат  суммы займа, до дня ее фактического  возврата заимодавцу  независимо  от  уплаты  процентов,  предусмотренных   в договоре займа. Проценты  как форма  ответственности  начисляются  на  сумму займа (основного долга) без учета уже начисленных процентов за  пользование полученным капиталом, если в обязательных для сторон правилах или  договоре не установлено иное. Сложные проценты (растущие проценты на  несвоевременно начисленные проценты, т. е.  анатоцизм)  могут  быть  введены  законом  или договором. При одновременном наличии в договоре двух видов  ответственности за просрочку возврата долга (повышенных  процентов  и  неустойки)  кредитор вправе заявить одно из требований, не доказывая факта  и  размера  убытков, связанных с просрочкой.

    Если договором   займа  предусмотрен  возврат   суммы  долга  частями  (в  рассрочку),  то  просрочка   возврата  соответствующей  части   создает   для заимодавца  право   потребовать  досрочного  возврата  всей  суммы  долга   с  причитающимися процентами.  Кроме   того,  в  силу  диспозитивного  характера правил об ответственности  заемщика договором может   быть  предусмотрена  его дополнительная  ответственность (например, за  неуплату  процентов  на  часть возвращаемого  долга), либо размер ответственности  может  быть  увеличен  или  уменьшен по сравнению со ст. 395 ГК, вплоть до полного её  исключения.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.1.Заключение договора займа.

Договор займа должен быть заключен в письменной форме, если его  сумма превышает не менее чем  в 10 раз установленный законодательством  размер базовой величины, а в случаях, когда заимодавцем является юридическое  лицо – независимо от суммы. Договор  займа может быть оформлен векселем или облигацией.

Договор займа является реальным договором – он считается заключенным  не с момента подписания сторонами, а с момента передачи денег  или других вещей, являющихся предметом  займа.

Реальный характер данного  договора подтверждает и судебная практика.

Между ЗАО «М» (заимодавец) и ЗАО «К» (заемщик) был заключен договор займа. В качестве исполнения своего обязательства по передаче суммы  займа заимодавец по договору уступки  прав требования уступил заемщику свое право требования задолженности  с ОАО «А».

 Договор займа является  реальным, поскольку считается заключенным  с момента передачи денег или  иных вещей. Уступка права требования (имущественных прав) не может  быть предметом договора займа,  так как является переменой  лиц в обязательстве.

 На основании изложенного  суд пришел к выводу, что договор  займа, заключенный между ЗАО  «М» и ЗАО «К», является ничтожным  в силу ст. 169 ГК ⁶.

Особенности конструкции  данного вида договора, определенные ГК, порождают ряд практических вопросов. Так, определенное распространение  имеют договоры займа, по условиям которых  заем предоставляется перечислением  денежных средств не на счет заемщика, а в оплату его обязательств перед  другими лицами. В данном случае имеет место исполнение обязательства  в пользу третьего лица. Правомерность  подобного способа предоставления займа подтверждается как в юридической  литературе⁷, так и нормативными правовыми актами. Например, в подп. 9.4 Правил совершения валютно-обменных операций банками, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на внутреннем валютном рынке Республики Беларусь, утвержденных постановлением Правления Национального банка от 31 января 2002 г. № 16, определено, какие документы должны быть представлены в банк в качестве подтверждающих основание для покупки иностранной валюты при возврате займа. Указано, например, что в случае, если в соответствии с договором займа привлекаемые средства направляются на оплату обязательств заемщика без зачисления на его счет, должны быть представлены банковские и (или) иные документы, подтверждающие оплату обязательств заемщика за счет заемных средств.

Возникают также вопросы  о том, может ли заимодавец перевести  свой долг (обязательство по предоставлению займа) на другое лицо, ведь пока заем не предоставлен, договор займа не считается  заключенным, а в таком случае, какое обязательство (долг) переводится?

Отмечают, например, что «до  передачи денег или вещей в  собственность заемщику заимодавец никаких прав не имеет и в обязательственных  правоотношениях с заемщиком  не состоит. Поскольку договор займа  является односторонне обязывающим, у  заимодавца нет и не может быть каких-либо обязательств перед заемщиком»⁸. В то же время указывают, что с точки зрения гражданского оборота потребность в заключении договоров займа одними лицами и предоставлении суммы займа третьим лицом может возникать. Арбитражные суды Российской Федерации в таких случаях применяют к отношениям сторон по предоставлению третьим лицом займа положения ст. 313 Гражданского кодекса Российской Федерации (аналог ст. 294 ГК).

Подобная тенденция наблюдается  и в белорусской судебной практике применительно к переводу долга  по договору займа. Приведем следующий  пример.

В порядке исполнения своих  обязательств перед заемщиком по предоставлению займа заимодавец с  согласия заемщика заключил договор  перевода долга с третьим лицом, которое приняло на себя обязательство  предоставить заемщику сумму займа  вместо заимодавца. Указанным лицом  были выполнены принятые на себя обязательства  по предоставлению займа.

Когда сторона, являвшаяся заимодавцем  согласно договору займа, обратилась в  суд с иском о взыскании  суммы займа, ей было отказано в иске на том основании, что в нарушение  норм ст. 760 ГК заимодавец не выполнил условий  по передаче денег по договору займа  заемщику, а следовательно, данный договор нельзя считать заключенным и порождающим какие-либо обязанности.

Данной позиции придерживался  суд первой инстанции, кассационная инстанция и надзорная коллегия Высшего Хозяйственного Суда РФ.

 Однако Президиум Высшего  Хозяйственного Суда РФ отменил состоявшиеся по делу судебные решения и удовлетворил исковые требования в полном объеме исходя из следующего.

Статьей 760 ГК установлено, что  договор займа считается заключенным  с момента передачи заемщику предмета займа, но не указано на то, кем он должен быть передан – непосредственно  заимодавцем или по его поручению  с согласия заемщика третьим лицом. Соответственно нельзя признать указанный  договор займа незаключенным  на том основании, что заимодавцем  не были выполнены требования по передаче денег заемщику⁹ .

Однако отметим, что в  юридической литературе давно и  последовательно отмечается, что  обещание дать взаймы не имеет юридического значения. Более того, указывают, что  условие о предоставлении займа, даже согласованное сторонами, не имеет юридической силы, и заимодавец соответственно не может быть понужден к передаче займа и не несет ответственности за непредоставление заемщику обещанных средств .

 Тем не менее, даже  римское право допускало возможность  неформального соглашения (pactum) о том, чтобы одно лицо дало, а другое приняло известную сумму взаймы. Возможность заключения предварительного договора о заключении в будущем договора займа признавали и российские юристы¹⁰ .

В соответствии со ст. 399 ГК по предварительному договору стороны  обязуются заключить в будущем  договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным  договором. Предварительный договор  заключается в форме, установленной  законодательством для основного  договора, а если форма основного  договора не установлена, – то в  письменной форме. Предварительный  договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а  также другие существенные условия  основного договора. В предварительном  договоре указывается срок, в течение  которого стороны обязуются заключить  основной договор. Если такой срок в  предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора¹¹.

 

 

 

 

 

 

 

2.2.Предоставление и возврат  займа.

       При анализе действующего законодательства выявляется следующая проблема. В силу положений ГК по договору займа заимодавец должен передать денежные средства в собственность заемщику. В то же время согласно ст. 247 БК акцепт банком-получателем (банком, обслуживающим заемщика) платежного поручения считается исполнением обязательства плательщика по перечислению денежных средств получателю.

Может возникнуть ситуация, когда денежные средства по договору займа списаны со счета заимодавца, списаны банком плательщика (заимодавца) со своего корреспондентского счета, зачислены  на корреспондентский счет банка-получателя, но не зачислены на счет получателя (заемщика). В данном случае обязательство заимодавца по перечислению денежных средств исполнено, однако может ли в подобном случае заем считаться предоставленным, ведь заемщик не получал сумму займа, а в силу этого на него не могут возлагаться обязательства по его возврату, особенно с учетом ст. 765 ГК (если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги в действительности не были получены от заимодавца, договор займа считается незаключенным).

Эти сомнения в некоторой  степени подтверждает и норма, содержащаяся в п. 3 ст. 763 ГК и определяющая момент возврата займа. Согласно указанной  статье ГК, если иное не предусмотрено  договором займа, сумма займа  считается возвращенной в момент передачи ее заимодавцу или зачисления соответствующих денежных средств  на его банковский счет. Исходя из равенства  участников гражданского оборота, логично  предположить, что при определении  момента исполнения обязательств заимодавцем  и заемщиком законодатель исходит  из одного правила (т.е. из того, что  заем считается предоставленным  с момента зачисления денежных средств  на счет заемщика). В подобной ситуации плательщик (заимодавец) может предъявить иск к банку-получателю на основании норм ГК о неосновательном обогащении (ст. 971 ГК).

Если при возврате займа  заемщик перечислил денежные средства, но они по какой-то причине не зачислены  на счет заимодавца, заем не является возвращенным и, следовательно, заимодавец может  предъявить иск к заемщику о взыскании  суммы займа. Заемщик же в такой  ситуации, основываясь на положениях ст. 258 БК, может ходатайствовать  о привлечении к участию в  деле банка, виновного в неисполнении обязательств, и возложении ответственности  на этот банк.

Одним из важных условий  договора является определение срока  возврата займа. Когда он четко установлен договором, вопросов не возникает. Если же срок возврата займа договором  не определен, необходимо руководствоваться  п. 1 ст. 763 ГК, согласно которому в таком  случае, а также если срок возврата займа определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение 30 дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

Следует знать, что досрочный  возврат займа допускается не всегда. Так, сумма беспроцентного займа  может быть возвращена заемщиком  досрочно, если иное не предусмотрено  договором, а вот сумма займа, предоставленного под проценты, может  быть возвращена досрочно только с  согласия заимодавца.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.3.Проценты по займу

В случае предоставления (получения) займа необходимо обратить внимание на то, что даже если стороны не оговорили, что на сумму денежного займа  будут начисляться проценты, то они  должны начисляться на основании  ст. 762 ГК в размере ставки рефинансирования Национального банка и должны уплачиваться ежемесячно. Поэтому если стороны желают, чтобы заем был  беспроцентным, следует это прямо  указать в договоре.

В ГК закреплен достаточно жесткий подход к ответственности  заемщика за неисполнение обязательств по возврату займа. Так, согласно ст. 764 ГК в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 366 ГК, – в размере учетной ставки Национального банка на день возврата займа (вынесения решения суда), со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата заимодавцу.