Договора в инвестиционных процессах

Подводя итог изложенному в этом разделе, можно сделать вывод, что договоры, опосредующие инвестиционную деятельность, это:

- договорные виды, предусмотренные  в ГК, такие как купля-продажа,  договор простого товарищества, подряд и др.;

- инвестиционные договоры, непредусмотренные в ГК, отличные  друг от друга, заключаемые  в сфере капитальных вложений  и реализующие, помимо интереса  инвестора, публичный интерес.

Инвестиционные договоры, заключаемые в сфере капитальных  вложений, также неоднородны, можно  выделить два различных направления  в зависимости от характера прав, возникающих на объект инвестирования: это инвестиционные договоры, опосредующие передачу вещных прав и исключительных прав. К инвестиционным договорам  первой группы относятся договоры по строительству (реконструкции) объектов недвижимости, а договоры инвестирования в создание объектов интеллектуальной собственности представляют вторую группу.

Заслуживает внимания позиция  с отнесением инвестиционного договора к предварительным, тогда предмет договора - обязанность заключить основной договор, и в нем должны быть поименованы существенные условия основного договора. Сама передача средств, в таком случае, опосредуется договором займа. [17, c.89]

Мы полагаем, что точка  зрения с отнесением имеющихся в  ГК договорных типов к инвестиционному  договору заслуживает внимания, однако тот или иной договор (имеются  в виду договоры, названные авторами) может проявлять себя как инвестиционный, а может и не проявлять - все  зависит от условий, прописанных  в данном конкретном договоре, заключаемом  сторонами гражданского оборота  на практике, поэтому высказанные  предложения не являются универсально применимыми, они ориентированы на конкретные случаи заключения договоров, опосредующих инвестиционную деятельность.

Применение уже имеющихся  договорных типов к инвестиционному  договору не является практически оправданным, редки случаи, когда заключаемые  на практике инвестиционные договоры содержат в себе только те условия, которые характерны для формирования закрепленных в ГК договорных типов.

Считаем целесообразным выделение  в качестве договорных типов ряда договоров, сложившихся в практике и опосредующих инвестиционные отношения, при этом каждый подлежащий выделению  договорный тип следует называть не инвестиционным договором, а обозначать в его названии ту сферу инвестиционной деятельности, отношения в которой  он опосредует (например договор по строительству (реконструкции)).

В случаях, когда договоры сходны как по лежащим в их основе материальным отношениям, так и по существенным условиям, объективно необходимым для возникновения обязательства, они соотносятся друг с другом не как типы, а как разновидности одного и того же договорного типа. Например договор о реконструкции здания и договор о реконструкции чердака соотносятся как разновидности одного договорного типа - договора о строительстве (реконструкции).

Инвестиционные договоры, наряду с отнесением их к смешанным (критерием для выделения является содержание договора), можно обозначить как непоименованные. Критерием для деления договоров на поименованные и непоименованные служит выделение или не выделение договорного типа в ГК (формальный признак). Деление договоров на contractus nominati и contractus innominati существовало еще в римском праве, Д.И. Мейер в курсе гражданского права именует такие договоры самостоятельными и несамостоятельными, именными и безымянными. Значение деления состоит в том, «что договор самостоятельный, или именной, обсуждается ближайшим образом по определениям законодательства, установленным относительно того договора, при недостатке же таких определений применяются к нему общие определения о договорах, тогда как договор несамостоятельный, или безымянный, обсуживается исключительно по общим определениям законодательства о договорах». Становится предельно ясно, что к инвестиционным, не поименованным в ГК, договорам подлежат применению общие нормы договорного права. «Нередко случается, что практика наша, не сознавая возможности существования безымянных договоров, как скоро какой-либо договор предоставляется обсуждению суда, употребляет все усилия, чтобы какими-нибудь натяжками подвести его к тому или другому виду договоров, указанному законодательством, и обсуждает его по определениям, чуждым его существенному характеру».[9, c.401 ]

Нужно заметить, что с 50-х  годов. XIX века вопрос о применении норм гражданского права к непоименованным  договорам остается открытым.

Рассуждая о существе инвестиционных договоров в предыдущих разделах статьи, мы пришли к выводу, что инвестиционные договоры - это договоры, очень разнящиеся между собой, заключаемые в различных  сферах экономики, нуждающиеся в  закреплении в ГК в качестве договорных типов исходя из тех договорных моделей, которые "оттачиваются" практикой в каждой конкретной сфере инвестиционной деятельности. Инвестиционный договор (как один из ряда опосредующих инвестиционные отношения в сфере капитальных вложений) по содержательному критерию относится к смешанным (так как заимствует условия различных договорных групп), а по формальному - к непоименованным (так как не выделен в качестве договорного типа ГК). Ввиду невозможности определения степени количественного соотношения условий, наличествующих в инвестиционном договоре и заимствованных из уже имеющихся договорных конструкций - договорных типов, иначе говоря, ввиду невозможности определения, к какому договорному типу конкретный инвестиционный договор наиболее приближен по своему содержанию, применению подлежат общие положения договорного права.

Таким образом, основная проблема современного законодательства Республики Казахстан в области инвестиций заключается в отсутствии четких законодательных определений договора инвестиций. Необходимым совершенствованием данной отрасли законодательства возможно только при условии внесения статьи под названием «Инвестиционный договор» в Гражданский кодекс Республики Казахстан с четко приведенными понятием, условия заключения и расторжения данного договора, а также с четко сформированными условиями гарантирования исполнения условий данных договоров.

Так как в законодательстве РК нет понятия инвестиционного  договора, то в следующем разделе  работы рассмотрим общий порядок  изменения и расторжения договоров  в гражданском законодательстве РК.

 
3. Изменение и расторжение договора    3.1 Понятие и причины изменения и расторжения договора

Изменение договора означает, что при сохранении его силы в  целом то или иное условие либо некоторые из них, в том числе  связанные с исполнением договорных обязанностей, формулируются по-новому, по сравнению с тем, как это  было зафиксировано первоначально  при заключении договора.

Расторжение договора всегда приводит к досрочному его прекращению.

Изменение и расторжение  договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим  Кодексом, другими законодательными актами и договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен  или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении  договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных  настоящим Кодексом, другими законодательными  актами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны  такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Договор считается измененным или расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора (отказа от договора) соответственно частично или полностью (статья 404 ГК РК).

Под изменением договора понимается трансформация одного или нескольких его условий, составляющих содержание договора.

Под расторжением договора понимается досрочное прекращение  не исполненного полностью или частично договора по основаниям, не предусмотренным  ст.ст. 367-377 ГК РК. [4, c.285]

Различаются три варианта изменения и расторжения договора:

1)  по соглашению сторон;

2)  по решению суда;

3)  в результате одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично.

Соглашение сторон является нормальным и наиболее приемлемым способом изменения и расторжения договора, вытекающим из принципа свободы договора. Все остальные способы изменения  и расторжения договора (в судебном порядке, односторонний отказ от исполнения) могут применяться только в случаях, предусмотренных ГК РК, другими законодательными актами и  договором.

По решению суда расторжение  договора производится по требованию одной из сторон. В статье приведено  два основания для расторжения  договора. Одно из них - существенное нарушение  договора, то есть нарушение, которое  влечет для другой стороны такой  ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Например, заказчик рассчитывал  при заключении договора на своевременное  и качественное завершение объекта  строительства, однако подрядчик ведет  строительные работы с грубыми отступлениями  от договора.

Для отдельных видов договоров  законодательством устанавливаются  конкретные нарушения, которые признаются существенными. Например, для договора поставки устанавливается, что нарушения  договора предполагаются существенными  в случаях поставки товара ненадлежащего  качества, неоднократного нарушения  сроков поставки, неоднократного нарушения  сроков оплаты товаров и т.д.

Второй случай - это предоставляемая  возможность установления таких  случаев ГК, другими законодательными актами или договором.

В качестве примера можно  привести п. 2 ст. 389 ГК РК в котором закрепляется право присоединившейся стороны потребовать расторжения договора присоединения, если в нем формулируются условия договора в ущерб присоединившейся стороне.

Из других законодательных  актов можно отметить, например, Закон "О жилищных отношениях" от 16 апреля 1997 г., в ст. 103 которого закрепляется, что договор найма жилища из государственного жилищного фонда может быть расторгнут по требованию наймодателя лишь по основаниям, установленным этим законом (если дом подлежит сносу, если наниматель систематически разрушает или портит жилище и т.п.).

Редакция п. 3 комментируемой статьи изменена Законом РК от 2 марта 1998 года с тем, чтобы ясно было видно, что односторонний отказ от исполнения договора (отказ от договора) является одним из способов изменения и  расторжения договора.

3.2 Порядок изменения и  расторжения договора 

Соглашение об изменении  и расторжении договора совершается  в той же форме, что и договор, если из законодательства, договора или  обычаев делового оборота не вытекает иное.

Требование об изменении  или расторжении договора может  быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны  на предложение изменить или расторгнуть  договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении  или установленный законодательством  либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В п.1 статьи 402 ГК РК устанавливается  общее правило о необходимости  соблюдения при изменении и расторжении  той же формы, что и при заключении договора. При наличии письменной формы изменение и расторжение  договора оформляется (так же, как  при заключении) или путем составления  отдельного документа, или путем  обмена письмами, телеграммами, факсами, электронными сообщениями и т.п. [6, c.119]

Это общее правило является диспозитивным. Например, стороны, заключив договор в простой письменной форме, могут договором закрепить, что расторжение договора должно быть нотариально оформлено.

При изменении или расторжении  договора в судебном порядке вопрос о форме не стоит, однако закреплен  определенный порядок изменения  и расторжения. Перед обращением в суд стороны должны пройти процедуру  предварительного урегулирования разногласий. Тридцатидневный срок для ответа на предложение другой стороны установлен в комментируемой статье на случай, если другой срок не указан в предложении  или не установлен законодательством  либо договором.

3.3 Последствия расторжения  и изменения договора 

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

При изменении договора обязательства  сторон продолжают действовать в  измененном виде.

В случае расторжения или  изменения договора обязательства  считаются прекращенными или  измененными с момента достижения соглашения сторон об изменении или  расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения сторон или  характера изменения договора, а  при расторжении или изменении  договора в судебном порядке - с момента  вступления в законную силу решения  суда о расторжении или изменении  договора.

Стороны не вправе требовать  возвращения того, что было исполнено  ими по обязательству до момента  расторжения или изменения договора, если иное не установлено законодательными актами или соглашением сторон.

Если основанием для расторжения  или изменения договора послужило  существенное нарушение договора одной  из сторон, другая сторона вправе требовать  возмещения убытков, причиненных расторжением или изменением договора.