Договорные отношения в банковской деятельности

Наибольшее распространение  имеет первый вид залога.

При залоге с оставлением имущества у залогодателя последний вправе: владеть и пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением; распоряжаться предметом залога путем его отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству, обеспеченному залогом.

В то же время залогодатель обязан застраховать за свой счет предмет  залога на его полную стоимость, принять  меры по его сохранности, уведомить  залогодержателя о сдаче предмета залога в аренду.

Залог с оставление имущества  у залогодателя может выступать в нескольких формах, основными из которых являются: залог товаров в обороте; залог товаров в переработке; залог недвижимого имущества.

Залог товаров в обороте (он же залог с переменным составом) означает, что заемщик вправе реализовать  заложенные ценности при условии одновременного погашения части задолженности или замены выбывающих товаров другими, соответствующими данному виду кредитования ценностями на равную или большую сумму. Заемщик обязан обеспечить соответствующий учет и хранение заложенных ценностей и несет за это ответственность.

Залог товаров в переработке  означает, что заемщик вправе перерабатывать в своем производстве заложенное сырье, материалы, полуфабрикаты, но при  этом залоговое право будет распространятся  на выработанные полуфабрикаты, незавершенное производство, готовую продукцию и товары отгруженные.

Под залог товара в  обороте кредитуются торговые и  снабженческо-сбытовые организации. Под  залог товаров в переработке  кредитуются государственные промышленные, строительные, транспортные, сельскохозяйственные предприятия.

Залог недвижимости ( ипотека) - это залог предприятий, строений, зданий, сооружений или иных объектов, непосредственно связанных с  землей, вместе с соответствующими земельными участками и правом пользовании  ими.

Предоставляя кредит под залог зданий, оборудования и другой недвижимости, банк должен быть заинтересован не только в степени их реализуемости, но и в способности заемщика получить прибыль, достаточную для погашения кредита, чтобы избежать продажи залога.

Банк, как залогодержатель, при оставлении залога у залогодателя вправе проверять по документам его фактическое наличие, размер, состояние и условие хранения предмета залога. Если предмет залога утрачен и залогодатель не восстановил его с согласия залогодержателя не заменил другим имуществом, равным по стоимости, то банк-залогодержатель вправе потребовать досрочного погашения, обеспеченного залогом обязательства.

Второй вид залога - залог с оставлением предмета залога у залогодержателя, или иначе  называемый закладом, является наиболее предпочтительным видом залога в банковской деятельности, особенно если в качестве предмета залога предлагается имущество, которое не является недвижимостью, или имущество передача которого в залог требует государственной регистрации в соответствии со статьей 11 Закона РФ «О залоге». Это объясняется тем, что при передаче имущества во владение залогодержателю (банку) последний может осуществлять наиболее действенный контроль за состоянием данного имущества и, кроме того, у банка больше гарантий относительно возможности погашения выданного им кредита заемщику.

Данный вид залога может выступать в двух основных формах: твердый залог; залог прав.

Твердый залог в классическом виде предусматривает передачу товара и другого имущества банку  и хранение его на складе заемщика, но под замком и охраной банка. Ценности, принимаемые в заклад, должны отвечать таким требованиям, как легкая реализуемость, возможность их страхования и длительного хранения, а также осуществление банком контроля за ними. 
Применение заклада сопряжено для банков с определенными трудностями и затратами, так как это связано с необходимостью осуществления такой несвойственной им функции, как хранение товарно-материальных ценностей.

Наиболее удобными для  банка объектом твердого залога являются товарно- материальные ценности и товарно-транспортные документы, а также ценные бумаги. Во-первых, они передаются залогодателем в обеспечение ссуды непосредственно самому банку, причем не требуют особых затрат на свое хранение; во-вторых, они отличаются высокой ликвидностью, что имеет для банков большое значение в случае неисполнения должником своего обязательства по ссуде.

Залог прав - это новая  для России форма заклада и  пока недостаточно отработанная в законодательном  отношении. В качестве заклада могут выступать документы, свидетельствующие о передаче банку в качестве обеспечения по ссуде прав владения и пользования имуществом, прав на объекты интеллектуальной собственности (авторских прав на промышленные образцы, товарные знаки, ноу-хау, патенты) и др.

Получение предмета залога в заклад, помимо необходимости обеспечить надлежащее хранение, налагает на банк и другие дополнительные обязательства. Так, залогодержатель обязан направлять отчет об использовании предмета залога в интересах залогодателя, если это предусмотрено договором; незамедлительно возвратить заклад залогодателю после исполнения им обеспеченного закладом обязательства.

В зависимости от того, у кого остается предмет залога, залогодатель или залогодержатель  обязан застраховать его на полную стоимость на случай гибели от пожара, наводнения и других стихийных бедствий, а также на случай хищения и совершения государственными органами действий, принятия решения, актов, прекращающих хозяйственную деятельность залогодателя. При наступлении страховых случаев банк имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы страхового возмещения. Страхование предмета залога производится за счет залогодателя.

Договор о залоге является юридическим документом, который  составляется отдельно от того обязательства, которое обеспечивается залогом.

Договор о залоге должен быть совершен в письменной форме. В  нем необходимо отразить условия, предусматривающие  вид и форму залога, существо обеспеченного  залогом требования, его размер и  срок исполнения, состав и стоимость заложенного имущества, права и обязанности залогодателя и залогодержателя, порядок обращения взыскания на имущество должника в случае невыполнения им обеспеченного залогом обязательства, прекращение права залога, порядок разрешения споров.

В договоре о залоге должны быть также указаны наименование и местонахождение обеих сторон, опись и местонахождение закладываемого имущества.

Договор залога считается  недействительным, если не соблюдены  вышеперечисленные условия.

Для некоторых видов  договоров установлено обязательное нотариальное заверение. В этом случае и договор о залоге также подлежит нотариальному заверению. Однако по соглашению сторон нотариально может быть заверен любой заключаемый ими договор, а соответственно и договор о залоге, обеспечивающий выполнение основного договора.

Для некоторых видов  имущества, передаваемых в залог, установлена  обязательная государственная регистрация  залога. Это означает, что после  того, как договор о залоге подписан, а в необходимых случаях нотариально заверен, необходимо в соответствующем государственном органе залог зарегистрировать. Если залог имущества подлежит государственной регистрации, то договор о залоге считается заключенным с момента его регистрации. Орган, осуществляющий регистрацию залога, обязан выдать залогодателю и залогодержателю свидетельство о регистрации.

К видам имущества, по которым при передаче в залог  требуется регистрация, относятся: земля, предприятия, автомобильный  транспорт, маломерные речные суда, жилые  дома, квартиры и др.

Ипотека регистрируется в поземельной книге по месту нахождения предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта. Переход права собственности или полного хозяйственного ведения на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу подлежит регистрации в той же поземельной книге, в которой зарегистрирована ипотека.

За счет заложенного  имущества залогодержатель вправе удовлетворить свои требования в  полном объеме, определяемом к моменту  фактического удовлетворения (включая  проценты, убытки, причиненные просрочкой исполнения, неустойку, а также издержки по содержанию заложенного имущества и расходы связанные с осуществлением обеспеченного залогом требования). 
Право обращения взыскания на предмет залога кредитор-залогодержатель приобретает, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено. Основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является решение суда, арбитража или третейского суда. Залогодержатель (кредитор) должен доказать, что обязательство не исполнено или исполнено ненадлежащим образом. В том случае, если решение суда состоялось в пользу банка, ему выдается исполнительный документ, на основании которого заложенное имущество реализуется, и из выручки удовлетворяются требования кредитора.

Договором о залоге залогодержателю  может быть предоставлено право  самостоятельно, без судебного решения  реализовывать переданное ему в  залог имущество при просрочке  исполнения обязательства. В этих случаях  в договоре заранее определяется минимальная продажная цена или устанавливается порядок оценки либо реализации этого имущества при соблюдении интересов обеих сторон.

Право залога прекращается: с прекращение обеспеченного  залогом обязательства; в случае гибели заложенного имущества; в  случае приобретения залогодержателем права собственности на заложенное имущество; в случае истечения права, составляющего предмет займа.

Нормальным (естественным) случаем прекращения займа является исполнение обязательства, которое  обеспечивается залогом. Выполнение основного долга должно быть подтверждено соответствующими документами (распиской кредитора о получении долга, актом приема-передачи предмета залога и др.).

3.2. Гарантия и поручительство  как договорное отношение.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства  полностью или в части. Договор  поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

При поручительстве ответственным  перед кредитором за неисполнение основного, обеспечиваемого обязательства  становится наряду с должником еще  и другое лицо — поручитель. Это  создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требований к должнику. Определенное значение может иметь платежеспособность поручителя.

Поручительство является договором и возникает в результате соглашения между кредитором должника и его поручителем. Действующее гражданское законодательство устанавливает известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства. В частности, не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами.

ГК впервые определяет, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник. Так, если иное не предусмотрено договором поручительства, поручитель помимо основного долга обязан вернуть кредитору проценты за пользование кредитом, повышенные проценты в случае невозврата кредита в установленный договором срок, а если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, обеспеченного поручительством, причинило кредитору убытки, поручитель обязан возместить эти убытки. 
Поручитель также несет ответственность по возмещению кредитору судебных издержек, связанных со взысканием долга и других убытков.

По условиям договора поручитель может принять на себя ответственность за исполнение должником лишь части обязательства, но об этом должно быть прямо указано в условиях обеспечительного обязательства.

Обязанность поручителя отвечать за исполнение обязательства  должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность к предоставлению того, к чему обязывался должник. Он может быть просто не способен по объективным причинам выполнить это. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником. 
Именно поэтому наибольшее распространение поручительство получило в денежных обязательствах.

Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно. Совместные поручители несут  солидарную ответственность не только друг с другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Солидарная ответственность сопоручителей может быть устранена включением специальной оговорки об этом в договор поручительства.

Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором.

К поручительству применяются  общие нормы гражданского законодательства о договорах, в том числе и правило о недопустимости одностороннего расторжения (изменения) договора. Объем и характер ответственности поручителя зависит от содержания договора поручительства. В частности, поручитель вправе оговорить, что он поручается за возврат должником лишь основной суммы без возмещения неустойки и убытков. В договоре поручительства должно содержаться конкретное указание на обязательство, за исполнение которого должником поручитель ручается, и сумму, в пределах которой действует поручительство.