Франчайзинг в России: правовое регулирование и актуальная судебная практика

     Однако  если эти ограничения приводят к  ограничению конкуренции, то они  могут быть оспорены и признаны недействительными  решением суда как противоречащие закону «О защите конкуренции»⁵. Так, например, «в соответствии со ст.11 указанного закона запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения приводят к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу рынка по территориальному принципу, по объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей; экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями». Перечень оспоримых ограничений является открытым, следовательно, недействительными могут быть признаны и иные ограничения, установленные договором коммерческой концессии.

     В Гражданском Кодексе РФ предусмотрен перечень ничтожных ограничений (включение  которых в договор прямо запрещено). К ним относится право правообладателя  определять цену продажи товара (работ, услуг) пользователем, в частности, устанавливать нижний и верхний  предел цен. Хотя в данном случае речь должна идти только о таких ценах, которые выражены в твердой сумме. Ориентировочные же цены, также как  и максимальная и минимальная  норма рентабельности при назначении цен, могут быть установлены договором. Продажа товаров (работ, услуг) пользователем  исключительно определенной категории  покупателей или заказчиков либо покупателям, имеющим местонахождение  на определенной в договоре территории также является ничтожным ограничением. Если бы этих ограничений не было, то правообладатель получил бы возможность  диктовать свои условия сбыта, а  это привело бы к разделу рынка, так как потребитель был бы прикреплен к определенному, указанному правообладателем пользователю. Если такие ограничения включены в  договор, то в отношении них наступают  последствия недействительности ничтожной  сделки, предусмотренные ст.168 ГК, а  именно «сделка, не соответствующая  требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или  не предусматривает иных последствий нарушения». Перечень ничтожных ограничений в отличие от оспоримых является закрытым.

     Потребитель товаров (работ, услуг) вправе рассчитывать на то, что результат, достигнутый  пользователем, будет эквивалентен результату правообладателя. Правовые средства договора коммерческой концессии  позволяют обеспечить интересы потребителя, устанавливая обязанность пользователя добиваться соответствия качества товаров (работ, услуг), применяемой технологии, оформления коммерческих помещений  аналогичным результатам правообладателя  и ответственность правообладателя  за результаты, полученные пользователем. Так, правообладатель не только защищает свою репутацию, но и принимает на себя ответственность за уровень  результатов, достигнутых пользователем, поскольку эти результаты определяются в свою очередь исходными параметрами  деятельности самого правообладателя. Правообладатель в свою очередь  обязан контролировать качество товаров, работ и услуг, если договором  не предусмотрено иное. При таких  обстоятельствах логично установление особой ответственности правообладателя  перед третьими лицами за ненадлежащее качество товаров (работ, услуг). Такая  ответственность может быть субсидиарной и солидарной.⁶

     Правообладатель согласно ч.1 ст. 1034 ГК несет субсидиарную ответственность по предъявляемым  к пользователю требованиям о  несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору концессии. По требованиям, предъявляемым к  пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, последний  согласно ч.2 ст. 1034 ГК отвечает солидарно  с пользователем. Правообладатель  отвечает независимо от того, продаются  товары потребителям или иным участникам гражданского оборота. Отметим, что  в отношении потребителей дополнительно  применяются нормы законодательства о защите их прав. Также примечателен тот факт, что ответственность  правообладателя наступает только при несоответствии качества, но не количества, ассортимента, комплектности, сроков, иных условий договора пользователя с его контрагентом). Различия в строгости ответственности правообладателя, как справедливо отмечает Е.Ю. Валявина, связаны с тем, что «пользователь, являющийся изготовителем продукции, более зависим от инструкций (указаний) правообладателя в отношении качества. Солидарная ответственность, наступающая в этом случае, должна сильнее стимулировать правообладателя к тому, чтобы добиваться необходимого качества». Что касается работ, то указания правообладателя здесь играют не такую важную роль.

     Отметим также, что в гл. 54 ГК не предусматриваются  специальные нормы об ответственности  сторон за нарушение встречных обязательств, поэтому если стороны заранее  в договоре не согласовывают основания, форму и размер имущественной  ответственности, то к стороне, не выполнившей  таковые или выполнившей не надлежащим образом будут применяться санкции  согласно общих норм обязательственного права (гл.25 ГК), а именно согласно п.3 ст. 401 ГК ответственность сторон по договору коммерческой концессии как  предпринимателей наступает независимо от вины по правилам ответственности  по обязательствам при осуществлении  предпринимательской деятельности.

     Закон стимулирует надлежащее исполнение пользователем своих обязательств. Так, нормы ст. 1035 ГК предоставляют пользователю преимущественное перед другими лицами право заключить договор на новый срок на тех же условиях и при той же продолжительности. Защищая интересы добросовестного пользователя законодатель закрепляет за ни преимущественное право перезаключения договора концессии. В расчет берется то, что вложенные пользователем средства на приобретение концессии окупаются не сразу и прибыль начинает поступать лишь с истечением времени. Таким образом, возможность продления договора страхует имущественные интересы пользователя, рискующего своим капиталом. Однако закон не возлагает на правообладателя обязанность заключать с пользователем договор на новый срок. Так, показательным является  постановление   ФАС   Восточно-Сибирского   округа , которым суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований индивидуального предпринимателя Слепцова И.В. о возложении обязанности заключить договор коммерческой концессии на ГУП «Аэропорт «Иркутск», так как Гражданским Кодексом РФ не предусмотрена возможность заключения данного договора в принудительном порядке. И пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии лишь преимущественное право на заключение договора на новый срок на тех же условиях. В то время как правообладатель вправе отказать ему в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение 3-х лет он не будет заключать договор коммерческой концессии по поводу предоставления пользователю таких же объектов комплекса исключительных прав, на таких же условиях, для использования в тех же сферах предпринимательства и на той же территории, а также не даст согласия на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии (п.2 ст.1035 ГК, ст. 1029 ГК).

     Если  же у правообладателя возникнет  желание заключить подобный договор  до истечения3-х летнего срока, он обязан предложить пользователю по старому  договору заключить новый, либо возместить понесенные им убытки как в части  реального ущерба, так и упущенной  выгоды (ст.15, 393 ГК). Однако, нарушение  п.2 ст.1035 дает прежнему пользователю право  понудить правообладателя к заключению договора коммерческой концессии на основании ст.445 ГК и одновременно потребовать возмещения убытков, что  в данном случае будет мерой ответственности  правообладателя, основанной на нарушении  им предусмотренной законом обязанности.

     Во  время действия договора правообладатель, остающийся субъектом комплекса  исключительных прав, используемых пользователем, вправе передать эти права, их часть  или отдельное право другому  лицу. В такой ситуации концессионный  договор сохраняется, однако его  участником становится новый правообладатель  в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшим к нему исключительным правам (п. 1 ст. 1038 ГК). При этом возможно появление множественности лиц на стороне правообладателя (при частичном отчуждении принадлежавших первоначальному правообладателю исключительных прав). Аналогичное положение складывается в случае смерти правообладателя — физического лица, на место которого по общему правилу встает его наследник (либо реорганизации юридического лица, место которого в договоре занимает его правопреемник). При этом необходима регистрация наследника в качестве индивидуального предпринимателя в течение срока для принятия наследства (а правопреемник юридического лица должен быть коммерческой организацией). Он обязан внести изменения в соответствующую регистрацию договора в патентном ведомстве, принять меры к поддержанию в силе свидетельства на товарный знак, платить ежегодную пошлину, а при истечении 10-летнего срока подать заявку на его продление (ст. 16 ФЗ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»).

     До  этого момента или до принятия наследником наследства осуществление  прав и обязанностей правообладателя  возлагается на назначенного нотариусом управляющего (абз. 2 п. 2 ст. 1038 ГК), который  действует по правилам о договоре доверительного управления.

     Концессионный договор может быть изменен сторонами  с их взаимного согласия в течение  срока его действия по общим правилам об изменении гражданско-правовых договоров (гл.29 ГК). Изменить его в одностороннем  порядке можно лишь в случаях  существенного нарушения договора другой стороной, в связи с существенным изменением обстоятельств, либо в иных случая, предусмотренных в самом  договоре или в законе (ст. 450 .451, 1036 ГК). Однако любые изменения этого  договора подлежат обязательной государственной  регистрации в том же порядке, что и его заключение. Для самих  сторон эти изменения вступают в  силу с момента заключения договора, но для третьих лиц, в том числе  для потребителей (контрагентов) пользователя, соответствующие изменения приобретают силу лишь с момента регистрации, если, конечно, указанные лица ранее не знали и не должны были знать о таких изменениях (ч.2 ст.1036 ГК).

     Концессионный договор, заключенный без указания срока его действия, прекращается по заявлению одной из сторон при  условии уведомления об этом контрагента  не менее чем за шесть месяцев (договором может предусматриваться  и более продолжительный срок). Концессионный договор, заключенный  на срок, прекращается по общим основаниям прекращения договорных обязательств. При этом досрочное прекращение  такого договора, как и расторжение  договора, заключенного без указания срока, подлежит обязательной государственной  регистрации. Кроме того, договор  коммерческой концессии прекращается в случае одностороннего отказа пользователя от договора при перемене фирменного наименования или коммерческого  обозначения правообладателя; при  прекращении принадлежащих правообладателю  прав на фирменное наименование или  коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами, в том  числе в случаях ликвидации или  реорганизации юридического лица либо не использования коммерческого  обозначения в течение длительного  срока (п. 3 ст. 1037 ГК); при объявлении одного из участников договора банкротом (поскольку при этом такой участник лишается статуса предпринимателя) (п. 4 ст. 1037 ГК); в случае смерти правообладателя  — физического лица при отказе его наследников от наследства или  неполучении ими регистрации  в качестве предпринимателя в  течение срока для принятия наследства (абз. 1 п. 2 ст. 1038 ГК); в иных случаях, предусмотренных гл.26 ГК, к примеру  при новации или прощении долга. В заключении укажем, что регистрации  подлежит любое изменение договора коммерческой концессии, но не всякое его прекращение, а лишь досрочное  расторжение договора, заключенного с указанием срока и без  такового (п.2 ст.1037). Такая избирательность  скорей всего связана с тем, что  во всех остальных случаях прекращения  договора исчезает какая-либо из сторон договора, что и так подлежит государственной регистрации.

     3 Актуальная судебная практика по договорам франчайзинга в России

     Договор франчайзинга в российском законодательстве именуется договором «коммерческой  концессии». Понятие франчайзинга происходит от французского слова «франшиза», первоначально означавшего государственную лицензию (концессию) на осуществление предпринимательской деятельности, в современном понимании в основе договора коммерческой концессии также лежит лицензия, лишь с тем отличием что лицензия выдается лицом. Именно этим объясняется введение дополнительного определения концессии как «коммерческой». Данное уточнение имеет особое значение в связи с тем, что в российском законодательстве существует также понятие «концессионного соглашения», которое подлежит совершенно иному правовому регулированию,  где одной из сторон выступает орган государственной власти или местного самоуправления.

     Согласно  п. 3 ст. 1027 сторонами по данному договору могут быть коммерческие организации  и граждане, зарегистрированные в  качестве индивидуальных предпринимателей. Договор коммерческой концессии  должен быть заключен в письменной форме (п. 1 ст. 1028 ГК РФ) с учетом положений  п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 Кодекса.

     В соответствии со ст. 25 Федерального закона «О введении в действие части четвертой  Гражданского кодекса Российской Федерации»⁷ с 1 января 2008 года регистрация договора коммерческой концессии органом, осуществляющим регистрацию правообладателя, отменяется. Отменяются и все нормы, регламентирующие правовые последствия, предусмотренные на случай отсутствия такой регистрации.

     Договор коммерческой концессии требует  обязательной регистрации (п. 2 ст. 108 ГК РФ) органом, осуществившим регистрацию  правообладателя, - налоговым органом, осуществляющим ведение Единого  реестра юридических лиц. При  отсутствии регистрации, даже если договор  был заключен на законных основаниях, его действие не распространяется на третьих лиц (п. 2 ст. 1028). Значение данной нормы достаточно спорно. С одной  стороны это может означать отсутствие у франчайзинга права использовать в предпринимательской деятельности в частности, фирменное наименование или товарный знак правообладателя, в этом случае  данное положение будет защищать права потребителей. Однако вероятность того, что потребитель захочет узнать, зарегистрирован ли договор коммерческой концессии, очень мала. Кроме того, возникает вопрос, каким образом могут быть нарушены интересы третьей стороны, если договор не  зарегистрирован. речь может идти о других пользователях (франчайзи), права и интересы которых подлежат правовой защите.  Однако  их интересы могут затрагиваться лишь в исключительных случаях, поскольку деятельность каждого пользователя по договору коммерческой концессии, как правило, территориально ограничена от деятельности других пользователей.

     Спорен  вопрос, следует ли рассматривать  государственные органы в качестве третьих лиц по смыслу п. 2 ст. 1028 ГК РФ. Против этого говорит то, что  не ясно, на каком основании государственным  органом необходима подобная правовая  защита.

     Один  из вариантов объяснения этого содержится в постановлении ФАС Северо-Западного  округа от 8 декабря 2003 года по делу №  А42-454/03-15.⁸ причиной судебного разбирательства послужило требование налоговой инспекции об уплате доначисленных налогов.  Налоговая инспекция в ходе налоговой проверки посчитала, что правообладатель неправильно указал сумму выручки, а это привело к занижению налогооблагаемой базы и к неполной уплате сумм налога на добавленную стоимость, а также подоходного налога. Налогоплательщик оспорил данное требование, заявив, что в ходе подсчета выручки  должен учитываться договор коммерческой концессии, который он заключил с двумя другими компаниями. по мнению налоговой инспекции, правообладатель не имел права ссылаться на указанный договор ввиду отсутствия его регистрации в налоговых органах, и обусловленные этим затраты не могли учитываться при определении размера прибыли. Однако в соответствии  с установившейся судебной практикой по договору (производственные расходы) включаются в налогооблагаемую базу, если они были фактически понесены. Суд установил исполнение сторонами договора коммерческой концессии и пришел к выводу о том, что производственный расчет расходов и доходов правообладателя верен. Таким образом, несоблюдение требования о регистрации договора коммерческой концессии, по крайней мере для налогового права, не имеет значения.⁹