Источники гражданского права

В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых  требованиях, причем этот термин в одних  случаях дополняет отсылку к  обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992), а в других используется как  самостоятельный термин (ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина  иногда характеризуются как равнозначные (Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 1995, с. 37).

Текст и смысл  ст. 309 ГК, которая не должна содержать  правовую тавтологию и как норма  общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что  понятия "обычай делового оборота" и "обычно предъявляемые требования" не являются тождественными.

Обычай - это  дополнительный источник права, что  вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые  требования такого общего статуса в  ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе  хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых требований могут  складываться обычаи, однако такое  перерастание должно быть признано практикой  их применения и получить свое подтверждение  в наличии признаков обычая, названных  в ст. 5 ГК.

В ряде статей ГК говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п. 2 ст. 474 ГК употреблен термин "обычно применяемые  условия" проверки качества товара, в п. 2 ст. 635 ГК - "обычная практика эксплуатации" транспортных средств. В п. 2 ст. 887 допускается форма  подтверждения приема вещей на хранение, которая обычна для данного вида хранения.

Исходя из смысла и содержания, названных статей используемые термины следует считать равнозначными  понятию "обычно предъявляемые требования". В дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу.

Правила морали, и нравственности сами по себе также  не являются источниками гражданского права. Указанные правила становятся источником гражданского права лишь в том случае, если они закреплены в каком - либо нормативном акте, входящем в систему гражданского законодательства. В этом случае правила  морали и нравственности становятся правовой нормой, воплощенной в конкретном нормативном акте гражданского законодательства. Так ст. 227 ГКРФ закрепляет правила морали и нравственности о необходимости возврата найденной вещи лицу, потерявшему ее или ее собственнику. Однако даже и, не являясь источником гражданского права правила морали и нравственности иногда приобретают важное значение для уяснения смысла гражданского законодательства и правильного применения, воплощенных в нем правовых норм. Например, в силу ст. 169 ГК РФ признается ничтожной сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности. При этом при наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами, или хотя бы одной стороной в доход РФ взыскивается все исполненное, также все то, что подлежало исполнению по сделке. Для применения правил указанной статьи со столь серьезными для сторон, совершивших сделки имущественными последствиями важно знать, какие правила составляют основу нравственности в нашем обществе. 
 

7.Дискуссия  о судебном прецеденте  как источнике  гражданского права.

Суде́бный прецеде́нт (от лат. praecedens, родительный падеж praecedentis — предшествующий) — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы). Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства. Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Судебный прецедент — решение высшего судебного органа по определённому делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел.

В России прецедент  официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих  судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют  постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения.

Однако, в последнее  время в российской правовой науке  ведутся бурные дискуссии на предмет  того, что право судебного прецедента могло бы стать самостоятельным  источником права в России. Необходимость  судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов  в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 и ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации). Единство (единообразие) же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).

Оппоненты возражают, указывая на то, что феномен единства (единообразия) не является однозначным, что для введения права судебного  прецедента необходимо вносить изменения  в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единства (единообразия) судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.

21 января 2010 г. Конституционный Суд РФ принял постановление №1-П^[1], в котором признал положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не противоречащими Конституции постольку, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу данные положения:

• не предполагают придание обратной силы правовым позициям, выраженным в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, без учета характера спорных правоотношений и установленных для этих случаев конституционных рамок действия правовых норм с обратной силой (если придание правовой позиции обратной силы необходимо для восстановления и защиты таких прав и интересов, которые в силу их конституционно-правового значения не допускают сохранение судебного акта в силе, в том числе если в результате нового толкования улучшается положение лиц, привлекаемых к налоговой, административной или иной публично-правовой ответственности, а также в исключительных случаях по делам, вытекающим из гражданских правоотношений, если этого требуют - по своему существу публичные - интересы защиты неопределенного круга лиц или заведомо более слабой стороны в правоотношении);
• допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта только при условии, что в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится прямое указание на придание сформулированной в нём правовой позиции обратной силы применительно к делам со схожими фактическими обстоятельствами;
• не предполагают, что наличие в определении коллегиального состава судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об отказе в передаче дела в порядке надзора в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указания на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам выступает в качестве обязательного требования такого пересмотра;
• не исключают возможность непосредственного обращения заинтересованного лица с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, вступившего в законную силу, в арбитражный суд, принявший оспариваемый судебный акт;
• не допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта с нарушением процедуры, установленной главой 37 АПК Российской Федерации.

Таким образом, по общему правилу судебный прецедент  распространяет своё действие (юридическую  силу) только на будущее, но ВАС РФ вправе придавать обратную силу своим прецедентам. 

8. Действие источников гражданского права во времени, в пространстве, по кругу лиц.

В п. 3 ст.1 ГПК  РФ сформулировано правило действия гражданских процессуальных норм во времени: гражданское судопроизводство ведется в соответствии с федеральными законами, действующими во время рассмотрения и разрешения гражданского дела, совершения отдельных процессуальных действий или исполнения судебных постановлений (судебных приказов, решений суда, определений  суда), постановлений других органов.

Из этого следует, что гражданский процессуальный закон обратной силы не имеет. Если во время производства по гражданскому делу гражданский процессуальный закон  будет изменен, то суд обязан применять  новый закон независимо от времени  возбуждения дела. При этом все процессуальные действия, совершенные до изменения закона, будут сохранять юридическую силу и их повторения по мотиву изменения законодательства не требуется.

Однако возможны случаи, когда новый процессуальный закон не породит никаких обязанностей для суда, в производстве которого находится дело, а следовательно, не повлечет юридических последствий. Так, в силу п. 1 ст. 33 ГПК РФ дело, принятое судом к своему производству с  соблюдением правил подсудности, должно быть разрешено им по существу, хотя бы в дальнейшем оно станет подсудным  другому суду (такое же правило  содержалось в П. 1 СТ. 122 ГПК РСФСР). Из этого следует, что если в процессе рассмотрения дела, принятого, например, районным судом к своему производству с соблюдением правил подсудности, изменится закон, регулирующий правила  подсудности (к примеру, дело, подсудное  районному суду, станет подсудным  областному суду или мировому судье), то производство по данному делу должно быть окончено в том же районном суде.

На всей территории РФ суды общей юрисдикции применяют  ГПК РФ.

В гражданском  процессуальном праве в отличие  от других отраслей права нет норм, распространяющихся на отдельные регионы  России. Все нормы гражданского процессуального  права носят общий характер и  охватывают всю территорию государства.

Действие гражданского процессуального права по кругу  лиц означает, что данная отрасль  права распространяется:

- на всех граждан  РФ независимо от их происхождения,  социального и имущественного  положения, расовой и национальной  принадлежности, пола, образования,  языка, отношения к религии,  рода и характера занятий, места  жительства и других обстоятельств;

- на государственные,  общественные предприятия, организации,  учреждения, их объединения;

- на иностранных  граждан, лиц без гражданства,  обладающих правом обращения  к суду за защитой, а также  теми же процессуальными правами,  что и граждане РФ;

- на иностранные  организации, международные организации.  Гражданское процессуальное право  предусматривает возможность установления  ответных ограничений в отношении  иностранных лиц тех государств, в которых допускаются такие  же ограничения процессуальных  прав российских граждан и  организаций (ч. 4 СТ. 398 ГПК РФ). 
 

9.Применение  источников гражданского  права:

а) аналогия закона и  права; 
б) способы толкования гражданско-правовых норм.

А)

Б) При применении конкретной нормы гражданского права необходимо четко уяснить ее смысл и содержание. Этому служат различные приемы (способы) толкования ее текста, помогающие устранить возникшие неясности в его понимании. К их числу относятся грамматическое, логическое, систематическое и историческое толкование.

Данные способы  толкования являются общими для норм любой отраслевой принадлежности, а  потому подробно изучаются в курсе  теории государства и права. При  применении норм гражданского права  к ним приходится прибегать наиболее часто в силу обширности и сложности  содержания самого гражданского законодательства.

Толкование гражданско-правовых норм может быть обязательным в случаях, когда его дает государственный  орган, который либо сам принял соответствующий  акт, либо имеет компетенцию по разъяснению  содержания такого акта или актов (легальное  толкование). Так, пленумы высших судебных органов вправе давать разъяснения  по вопросам судебной практики, содержащие обязательное для судов толкование действующего законодательства.

Поскольку легальное  толкование обязательно, оно, по сути, создает новую норму права, причем действующую с обратной силой. Толкование закона, которое любой суд дает по конкретному делу, является обязательным лишь для данной ситуации и не имеет  общеобязательного характера (ибо  прецедент в отечественном правопорядке не является источником права).