Юридические аспекты структурирования сделок слияния и поглощения

 
 
 
 
 
 

Юридические аспекты структурирования сделок слияния и  поглощения  

Курс : «Корпоративное право: актуальные вопросы и судебная практика» 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Москва  – 2011г.

 

1. Введение
2. Определение сделки по слиянию и поглощения
3. Этапы проведения сделок слияния и поглощения.
4. Отдельные этапы структурирования сделок слияния и поглощения

А) Соглашение о намерения (letter of intention)

Б) Соглашение о конфиденциальности

В) Дью Дилидженс (due diligence)

1) Due diligence при приобретении активов

2) Due diligence компании-цели при покупке акций

Г)  Заключение соглашения

1) Заявления

2) Обязательства

3) Отлагательные  условия

4) Закрытие  сделки 

5. Средства правовой защиты

А) Расторжение  договора

Б) Возмещение убытков

6. Заключение

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1. Введение

     Сделки  по слиянию и поглощению или, как  их еще называют, сделки М&А, все  чаще осуществляются на растущих российских рынках товаров и услуг. Как правило, в их основе лежат бизнес-интересы участников, и именно эти интересы определяют их структуру.

     Существует  бесконечное количество схем структурирования сделок слияния или поглощения. Структура  сделок зависит не только от покупателя и продавца, но также и от опыта  и творческого подхода консультантов. Цель структурирования заключается  не в усложнении сделки, а в создании такого формата, который справедливо  отражает цели и задачи покупателя и продавца. Естественно, не все условия  каждой из сторон могут быть приняты  в полном объеме, поэтому итоговый формат сделки - это всегда результат  переговоров и компромиссов сторон. В основе практически всех, даже самых сложных, сделок по слияниям и  поглощениям лежат условия по купле/продаже акций или активов. Талантливые консультанты могут  создать многоэтапную структуру  сделки для достижения необходимых  целей и оптимизации параметров (налогов, юрисдикции и т.д.).

     При этом юридические аспекты проведения сделок по слиянию и поглощению имеют  ключевое значение, поскольку придают  обязательный характер отношениям продавца и покупателя, отражают всю специфику сделки, устанавливают комплекс действий сторон для осуществления завершения сделки, устанавливают правовые последствия нарушения обязательств. Знание юридических аспектов сделки слияния и поглощения позволяет сторонам осуществить сделку максимально эффективно как с правовой, так и с финансовой точки зрения, выбрать наиболее приемлемую схему реализации сделки, максимально защитить интересы стороны сделки от возможных недобросовестных контрагентов.  

2. Определение сделки  по слиянию и  поглощению.

      Для правильного понимания дефиниции  «сделка по слиянию и поглощению»  необходимо сначала определить значение дефиниции «слияние и поглощение».  За последние несколько лет данное понятие приобрело широчайшее распространение  в российской корпоративной сфере, «однако в настоящее время  в российской юриспруденции понятийный аппарат слияния и поглощения разработан в основном только на доктринальном уровне. Существует несколько точек зрения понимания двух рассматриваемых терминов»¹.

      Так понятие "слияние" часто рассматривается  как одна из форм реорганизации юридического лица. Соответствующая норма содержится в гражданском законодательстве, которая понимает по термином «слияние» - форму реорганизации в результате которого создается  новое общество, которому передаются права и обязанности двух или нескольких обществ с прекращением деятельности последних.² Однако так понимать данный термин можно только в "узком" смысле. В настоящее время понятие "слияние" приобрело дополнительное значение. Под слиянием понимается установление контроля над активами, имуществом компании путем объединения юридических лиц, приобретения контрольного пакета акций, долей юридического лица.

      В широком смысле под "слиянием" можно понимать несколько процедурных  форм.

      Первая  процедура связана с объединением компаний. Объединение компаний возможно при помощи реорганизационных форм, а именно: слияние, присоединение.

      Вторая  процедура связана с приобретением. Под приобретением будем понимать несколько видов сделок со следующим  имуществом:

        приобретение лицом, группой лиц  голосующих акций акционерного  общества или долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью; приобретение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта; приобретение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) земельных участков, зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства; приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или функции его исполнительного органа.

      Третья  процедура связана с консолидацией, или экономической концентрацией. В данном случае имеется в виду ситуация, при которой либо создается  юридическое лицо путем внесения вклада в уставный капитал, акций или иного имущества другой компании, либо одно или несколько обществ вносят имущество в уставный капитал другого существующего общества.

      Понятие "поглощение" является достаточно распространенным в научной литературе и в юридической сфере ему  придается большое значение. Однако данный термин также вызывает разногласия  среди ученых. В настоящее время  в юридической литературе существуют два подхода к определению  понятия "поглощения".

     Первый  подход заключается в том, что  поглощение рассматривается как  один из способов реорганизации юридического лица, наиболее близкого к слиянию  или присоединению³.

     Второй  подход увязывает термин «поглощение»  установлением контроля над обществом как юридического так и экономического⁴. Такое понимание в большей степени соответствует современному представлению о сделках по слиянию и поглощению.

     Отличия между данными терминами «слияние» и «поглощение» поглощениями можно провести в экономической составляющей данного процесса. Так некоторые авторы заявляют, что о слиянии можно говорить, если соединяются две компании и команды менеджеров переплетаются, а о поглощении - когда одна из них становится доминирующей⁵.

      Как известно сделками в соответствии с  гражданским законодательством  признаются действия граждан и юридических  лиц, направленные на установление, изменение  или прекращение гражданских  прав и обязанностей. В настоящее время в российской правоприменительной практике и доктрине утвердилась точка зрения, в соответствии с которой реорганизация, в том числе путем слияния и присоединения юридического лица не квалифицируется в качестве гражданско-правовой сделки, а рассматривается как сложный состав, включающий в себя множество юридических фактов⁶.

      Следовательно, сделками по слиянию и поглощению не могут признаваться проведение различные  формы реорганизации общества, в  том числе в форме присоединения  и слияния.

        Таким образом, в данной работе  будет проводиться анализ юридических  аспектов слияния и поглощения  как определенных сделок, связанных  с приобретением активов компании, акций, долей и т.д.  

      3. Этапы проведения  сделок по слиянию  и поглощению.

      Процесс приобретения компании состоит из следующих  этапов:

      1) поиск компаний, готовых рассмотреть  потенциальную возможность продажи  бизнеса или его части («определение цели»);

      В данном этапе также необходимо выделить процесс определения итоговых результатов  сделки по слиянию со стороны покупателя: для чего компания собирается провести эту сделку, каких показателей  она планирует достичь, как эта  сделка сочетается со стратегией компании и какие характеристики покупаемой организации являются наиболее привлекательными.

      Следующим этапом после определения цели должен стать поиск компаний, наиболее соответствующих  принятым целям.

      2) утверждение выбранной стратегии  с менеджментом приобретающей  компании;

      3) первый контакт с компанией,  рассматриваемой для приобретения (target).

      На  данном этапе подписывается Соглашения о намерениях (letter of intention) и о нераспространении информации (Соглашение о конфиденциальности). Также на данном этапе, как правило, подписывается Соглашение об эксклюзивности, которая утверждает обязанность продавца не вести переговоры  с иными лицами по продаже компании.

      4) сбор информации о бизнесе  компании для построения модели  оценки бизнеса и определения  структуры сделки (покупка активов  или покупка акций):

      финансовая  отчетность (комментарии по основным финансовым рискам, потенциальным проблемным областям и возможности минимизации  этих рисков; представление агрегированной финансовой отчетности за рассматриваемые  периоды);

      описание  деятельности компании, включая краткое  описание используемых систем учета  бухгалтерских данных и организационной  структуры;

      представление результатов деятельности (продажи  и рентабельности, основные поставщики, структура себестоимости);

      представление документов по финансовому положению (внеоборотные активы, текущие активы и обязательства, кредиты и займы полученные, движение денежных средств);

      анализ  операций, не отраженных в официальном  учете за рассматриваемые периоды, по данным руководства компании;

      комментарии по поводу всех возможных потенциальных  обязательств: гарантий, поручительств  и т.п. (при наличии таковых);

      5) построение модели оценки компании  и получение справедливой цены (fair price) методами:

      DCF (discounted cash flow) - метод дисконтированного денежного потока;

      мультипликатора - поиск компании-аналога и использование  ее показателей для определения  цены;

      discounted dividends (pay out ratio) - оценка действительной (внутренней) стоимости компании, предполагающая вычисление текущей стоимости всех ожидаемых в будущем дивидендных выплат;

      6) внешний due diligence:

      финансовый;

      юридический;

      налоговый;

      промышленный (если компания работает в сфере промышленного производства);

      экологический;

      7) переговоры с target о цене;

      8) определение источников финансирования  сделки;

      9) окончательное оформление сделки;

      10) интегрирование приобретенной компании  в структуру компании-покупателя.