Юридические аспекты структурирования сделок слияния и поглощения

     В этой связи рекомендуется выяснить целый ряд вопросов:

- были ли нарушения установленного порядка при принятии решения о создании общества;

- были  ли нарушения при государственной регистрации выпуска акций в акционерных обществах;

     - было ли несоблюдение требований к порядку совершения крупной сделки или сделки, в которой имеется заинтересованность, при внесении денежных средств или иного имущества в уставный капитал общества;

     - было ли несоблюдение продавцом или покупателем обязательных корпоративных процедур, заключающихся в необходимости подтверждения отказа других акционеров (участников) общества от преимущественного права покупки, получения согласия других участников и самого общества на отчуждение доли, принятия решения о прекращении участия в обществе, если это предусмотрено уставом продавца;

     -  было ли согласие супруга/супругов на отчуждение акций/долей;

     - были ли необходимы согласования сделки с антимонопольными органами или уведомления о ее совершении;

     - были ли нарушения, связанные с проведением годового общего собрания участников общества;

     - было ли несоблюдение положений устава общества в части создания и деятельности внутренних органов контроля над финансово-хозяйственной деятельностью общества;

     - есть ли ограничения договором  в праве на продажу акций  (доли), есть ли ограничения по  выплате дивидендов.

     Помимо  указанных выше вопрос рекомендуется в целом проанализировать все контракты компании-цели, с тем чтобы убедиться, что они: а) не запрещают и не ограничивают такое приобретение, б) не противоречат заключенным покупателем договорам, в) не противоречат каким-либо положениям о платеже. Отдельные договоры (в частности, договоры аренды недвижимого имущества) могут устанавливать, что под изменением контроля над контрагентом понимается также передача его активов другому юридическому лицу. Это может выступать основанием для одностороннего расторжения таких договоров. Положения, содержащие условия о залоге, праве удержания, ипотеке, залоговом праве, праве прохода и других ограничениях активов компании-цели. Договоры аренды или лицензионные договоры, касающиеся активов компании-цели.

     Также очень важным является изучение существующего статуса активов компании, а также ее историю. Особенно это важно, если целью является именно приобретение производственных активов, недвижимого имущества. Выше мы уже описывали основные моменты due diligence при приобретении актива.  

      Г) Заключение соглашения

      Заключение  соглашения (договора) является ключевым этапом сделки по слиянию и поглощение. На этом этапе стороны уже определились с ключевыми позициями по сделке, провели комплексный анализ компании, провели переговоры по цене сделки, определились с источниками финансирования.

     Классическая  структура договора по покупке компании состоит из следующих частей: декларативная часть, где указываются стороны договора, цель его заключения; цена (определение цены), может быть фиксированной, либо рассчитываться по определенной формуле; порядок расчетов; порядок передачи прав на акции/доли; заявления и гарантии покупателя и продавца о фактах, имеющих значение для другой стороны при заключении договора; обязательства; условия завершения сделки, в том числе окончательные расчеты; возмещение убытков; прекращение и судебная защита; иные условия.

     Теперь  я предлагаю более подробно рассмотреть  юридические особенности некоторых  частей договора о покупке компании.

1. Заявления и гарантии.

     Как указывалось выше заверения и гарантии (или по англ. reps & warranties) – это утверждения стороны о фактах, имеющих значение для другой стороны при заключении договора. В теории различия между данными понятиями заключаются в юридических последствиях, которые имеют заявления и гарантии. Нарушение стороной заявлений дает право пострадавшей стороне по своему выбору требовать взыскания убытков, либо отказаться от исполнения обязательств по договору и расторгнуть договор. В случае же нарушения обстоятельств указанных в гарантиях пострадавшая сторона имеет право потребовать только возмещение ущерба. Однако на практике, в договорах по покупке компании данные понятия не разграничиваются и указываются в одном разделе «Гарантии и заявления». При этом существенность нарушения гарантий и заявления и соответственно возникающее право  пострадавшей стороны по сделке на использование правовых последствий может быть предметом спора в суде.

     Заявления и гарантии касаются различных аспектов деятельности компании. Покупатель должен понять все аспекты бизнеса, который  он собирается приобрести. Заявления  закрепляют информацию, предоставленную  продавцом в ходе проведения due diligence  компании. Они также могут содержать те факты, которые не были установлены во время проведения такой проверки.

     Обсуждение  заявлений и гарантий влияет на процесс  раскрытия информации следующим  образом. Соглашение о приобретении может, например содержать заявление о том, что компания-цель не должна быть предметом судебных разбирательств, которые могут причинить ей существенный неблагоприятный ущерб. Если же компания-цель потенциально может быть предметом судебных разбирательств, она не вправе выступать с такого рода заявлением, пока в него не будет включено изъятие для подобных судебных разбирательств.

      Объем заявления определяет, насколько  детальной должна быть информация, предоставленная продавцом в  ходе раскрытия, чтобы оно считалось  соответствующим действительности. Например, в сделке делается заявление, что компания-цель и ее дочерние подразделения выполняют те требования законодательства об охране окружающей среды, правила, предписания, приказы и судебные решения, несоблюдение которых может привести к существенным неблагоприятным последствиям для компании-цели или ее дочерних предприятий, рассматриваемых как одно целое, за исключением указанного в Приложении о раскрытии информации. Данная формулировка говорит, что предполагаемая компания-цель и ее дочерние подразделения не всегда выполняют требования законодательства об охране окружающей среды. Иногда нарушение несущественно, и компания-цель исправляет его и при этом не несет серьезных издержек. Иногда проблема гораздо более значительна и чревата штрафами и расходами на возмещение причиненного вреда.

      Продавец, не заявивший о каких-либо существенных нарушениях, будет считаться предоставившим недостоверную информацию. Риск нарушения  закона посредством предоставления недостоверной информации будет  на продавце, размер ответственности  последнего ограничен объемом сведений, включенных в заявление. Таким образом, включение понятия "существенности" - это способ, которым продавец может "смягчить" заявление.

     В заявлениях и гарантиях, как правило, оговариваются следующие основные вопросы:

- заявления  о продаваемых акциях (создание АО/ООО, выпуск акций, титул);

- заявления  об активах общества (наличие титула, отсутствие долгов);

- заявление  о достоверности финансовой отчетности;

- заявления  об интеллектуальной собственности;

- заявления  об отсутствии нераскрытых обязательств;

- другие  заявление (налоги, суды, лицензии, трудовые споры, отсутствие иных нарушений).

     Следует отметить, что в проекте изменений  в Гражданский кодекс РФ планируется  ввести статью 431², которая бы прямо вводила ответственность за введение в заблуждение при заключении сделки. Предполагается, что данная статься будет следующего содержания:

     Сторона, способствовавшая при заключении договора введению другой стороны в заблуждение, в том числе путем предоставления другой стороне заверений о фактах, имевших существенное значение для заключения договора, включая сведения о фактах, относившихся к предмету договора или полномочиям на его заключение, обязана возместить другой стороне причиненные убытки и в том случае, если эта сторона не знала и не могла знать о несоответствии указанных заверений фактическим обстоятельствам.

     Сторона, заключившая договор под влиянием заблуждения (пункт 1 настоящий статьи), вправе требовать признания договора недействительным (статья 178) либо его  расторжения или изменения (пункт 2 статьи 450)¹².

2. Обязательства

     Обязательства по сделкам слияния и поглощения могут быть классифицированы согласно периоду времени, который они  охватывают: некоторые относятся  к периоду между подписанием  договора и закрытием сделки, другие к периоду после закрытия сделки. Обязательства перед закрытием  сделки по общему правилу требуют, чтобы  продавец совершил действия, которые  облегчат закрытие и/или предотвратят существенное изменение или ухудшение  бизнеса компании-цели.

      В соглашениях о приобретении часто  встречаются условия, которые призваны не допустить ситуацию, когда компания-цель на самом деле оказывается совсем другим юридическим лицом (отличным от того, что покупатель изначально решил приобрести). Продавец обязан предоставить заявления на момент закрытия сделки, но покупатель обычно требует большего: ограничения деятельности на отрезке времени от подписания договора и до закрытия сделки, которая, по мнению покупателя, может нанести ущерб финансовому положению компании-цели. Такое обязательство обычно запрещает компании-цели и ее дочерним подразделениям заниматься деятельностью, выходящей за рамки обычного ведения дел на протяжении всего периода между подписанием соглашения и закрытием сделки. Часто это общее ограничение дополняется рядом отдельных ограничений компании-цели и ее дочерних подразделений.

      Среди таких ограничений могут быть: ограничения на изменение порядка  ведения бухгалтерской отчетности,  внесение поправок в уставные документы,  создание новых дочерних подразделений, внесение поправок или расторжение  существенных контактов или страховых  полисов,  получение займа или  внесение предварительных платежей за него,  изменение уровня компенсаций  или системы выплат сотрудникам,  заключение новых договоров аренды или лицензионных соглашений,  заключение существенных контрактов,  заключение сделок с заинтересованными лицами,  инвестирование, выпуск или продажа обыкновенных акций,  совершение капитальных расходов, отчуждение активов и др.

      При обсуждении данного обязательства  главная проблема состоит в том, что покупатель желает как можно  сильнее ограничить деятельность компании-цели с целью сохранить стоимость  компании, а продавец (и компания-цель) хотел бы иметь достаточную гибкость при осуществлении деятельности. Конфликт интересов тем сильнее, чем больше ожидаемый срок между  подписанием соглашения и закрытием  сделки.

      Существует  ряд способов смягчить эти обязательства  и обеспечить достаточный уровень  свободы для компании-цели. Стороны  могут исключить из числа ограниченных действий сделки, относящиеся к обычному порядку ведения дел, соответствующие предыдущей практике.

      Обязательство покупателя приобрести компанию-цель будет поставлено под ряд отлагательных  условий, которые должны быть выполнены  продавцом. Если продавец не выполняет  какое-либо из этих условий, покупатель может отказаться от сделки¹³.

      Продавец  обязан предпринять максимальные, с  точки зрения разумного лица, усилия с тем, чтобы осуществить все  действия и все необходимое для  осуществления сделки в обычном  порядке.

      Покупатель  может настаивать на информировании его обо всех новых обстоятельствах, которые произошли перед закрытием  сделки и которые могут повлиять на принятие им решения о покупке. Это желание покупателя может  быть удовлетворено внесением следующего условия:

      Продавец  должен своевременно дополнять или  изменять Приложение о раскрытии  фактами, которые произошли после  подписания настоящего Договора, при  условии, что эти факты, если бы они  существовали на дату подписания Договора, были бы обязательны для включения  в Приложение о разглашении.