После закрытия сделки обязательства между сторонами не прекращаются. Часто сохраняется ряд обязательств, которые продолжают действовать довольно еще длительный промежуток времени после закрытия сделки.

      Так обычно после закрытия сделки происходит окончательный расчет по сделке после  корректировки цены. Может существовать переходный период, в течение которого продавец обязан предоставлять услуги компании-цели. Сохраняют действие обязательства связанные с не распространение конфиденциальной информации, полученной в ходе проведения сделки, обязательство не становиться конкурентом, который может включать требование не создавать конкурирующих предприятий, не переманивать работников контрагента и другие обязательства.  

3. Отлагательные условия.

      Как известно  статья 157 ГК РФ выделяет сделки, совершенные под условием. Условная сделка содержит в себе условие, т.е. определение, посредством которого наступление или прекращение  действия сделки по воле сторон поставлено в зависимость от будущего неизвестного обстоятельства. Статься 157 ГК РФ проводит различие между отлагательным и отменительным условием. При отлагательном условии действие сделки наступает не сразу, а только с наступлением условия (п. 1. ст. 157 ГК РФ). При отменительном условии действие сделки наступает тотчас же, но с наступлением условия прекращается (п. 2 ст. 157 ГК РФ).

      В договорах слияния и поглощения, как правило, присутствует довольно большое количество условий, который  имеют именно отлагательный характер. Среди них можно выделить следующие условия:

- продавец  предоставит покупателю отказ  от преимущественного права покупки  акций со стороны всех остальных  учредителей общества;

- покупателю  будет предоставлено соглашение  о реструктуризации;

- покупателю  будут представлены протокол  заседания Совета директоров  общества, одобряющий совершение  этой сделки, как крупной сделки, а также одобряющий эту сделку  как сделку с заинтересованностью;

- покупателю  будет предоставлена новая редакция  Устава общества с внесенными  изменениями, ранее согласованными  с покупателем;

- покупателю  будет предоставлено в предусмотренный действующим законодательством Российской Федерации форме подтверждение того, что продавец передал покупателю в залог принадлежащие ему обыкновенные именные акции общества.

      В российской судебно-арбитражной практике на данный момент сложилась неоднозначная практика относительного, что следует понимать под условием в смысле ст. 157 ГК РФ. Так, арбитражные суды часто склонны исходить из того, что поскольку п.п. 1-2 ст. 157 ГК РФ говорят об условии (отлагательном или отменительном) как об обстоятельстве, о котором "неизвестно, наступит оно или не наступит". Соответственно любое обстоятельство, с которым стороны договора связали наступление или прекращение своих договорных прав и обязанностей, если оно полностью, преимущественно или хотя бы отчасти зависит от воли одной или обеих сторон по договору, не является условием в смысле ст. 157 ГК РФ.

      В судебной практике замечены различные  подходы такого подхода - от признания  всей сделки недействительной до признания  ее недействительной только в части  этого условия.

      В настоящее время ведутся споры  как концептуальные в части развития отечественной доктрины о потестативных условиях, так и в части содержания ст. 157 ГК РФ и судебной практики в отношении данной статьи¹⁴.  На мой взгляд, не имеет принципиального значения то каким образом будет корректироваться существующий подход к условным сделкам, будет ли это изменения в статью кодекса, либо будут соответствующие разъяснения ВАС. Однако очевиден факт, что существующая неоднозначная практика вносит неопределенность участникам бизнес процессов. В итоге должен быть сформирован единый подход к применению таких сделок.  

      4) Закрытие сделки

     Закрытие (завершение) сделки – исполнение сторонами  обязательств по уплате цены и переводу акций. Закрытие сделки происходит после подписания всех документов и выполнения отлагательных условий.

     Как правило, способами расчета по сделке являются методы, основанные на «гарантированной»  оплате по сделке при условии полной конфиденциальности расчетов. То есть продавец точно знает, что покупатель зарезервировал деньги для сделки, а покупатель точно знает, что  продавец получит деньги лишь после  передачи актива, не намного позднее даты передачи.

     Существуют  следующие основные варианты расчетов по таким сделкам:

     1. Банковские инструменты: аккредитив, банковская гарантия, escrow-счет.

     2. Небанковские инструменты: залог,  депозит, банковская ячейка.

     3. Прочие инструменты, например  расчеты через специализированный  депозитарий. 

     В России получило наибольшее распространение применение расчетов через ячейку. В последнее время набирает популярность расчеты через escrow-счет. Считается, что это один из наиболее безопасных способов провести расчеты. Суть данного способа заключается в следующем.

     После заключения  договора купли-продажи акций, стороны по сделке заключают трехстороннее соглашение, определяющее механизм реализации положений договора купли-продажи. Согласно условиям договора Покупатель зачисляет на  Эскроу-счет оговоренную в договоре купли-продажи сумму денег (Эскроу-резерв),  которые находятся на этом счете до момента выполнения Продавцом условий  договора купли-продажи и предъявление всех необходимых документов эскроу агенту. После происходит перевод средств эскроу агентом денежных средств Продавцу, а Покупатель получает соответствующие подтверждающие документы, полученные эскроу агентом от Продавца.

     В роли эскроу агентов выступают банки и финансовые учреждения, репутация которых не вызывает никаких сомнений и полностью удовлетворяет стороны сделки. Эскроу агентом может также выступить юридическая фирма. На территории государства с гибким банковским и финансовым законодательством, в роли эскроу агента могут выступить две юридические фирмы (одна -номинированная со стороны покупателя, другая – со стороны продавца), которые на период сделки откроют совместно управляемый эскроу счет («jointly managed escrow account»), денежные средства с которого могут быть списаны только при наличии платежного поручения с оригинальными подписями и только полномочных представителей обеих фирм. 

5. Средства  правовой защиты

      Ниже  перечислены средства правовой защиты, которые обычно предусмотрены соглашениями о приобретении компаний:

      - расторжение договора в случае, если контрагент сделал ложное  заявление или не исполнил  обязательство;

      - получение возмещения от другой  стороны, если она не исполнила  обязательство или сделала ложное  заявление;

      - предъявление иска о возмещении  убытков, возникших в результате  нарушения контрагентом обязательств  или выступления с ложными  заявлениями (если договор устанавливает,  что такой иск является единственным  средством правовой защиты);

      - иск о возмещении убытков, возникших  в результате того, что контрагент  не закрыл сделку, несмотря на  выполнение контрагентом всех  отлагательных условий, необходимых  для встречного исполнения.

      Первые  два пункта, которые чаще всего  встречаются в соглашениях, будут  описаны ниже.

     (А)  Расторжение договора

      Если  одна из сторон нарушает свои заявления  или гарантии, контрагент может расторгнуть  договор. Это средство правовой защиты может применяться только перед  закрытием поглощения, так как  оно имеет следствием предотвращение закрытия. Возникает вопрос: какая  необходимость применять это  средство правовой защиты, ведь нарушение  само по себе предполагает, что сделка не будет закрыта. Большинство договоров  устанавливают крайнюю дату закрытия, и без положения о расторжении  стороне придется ждать наступления  этой даты, чтобы получить возможность  прекратить отношения с контрагентом. Положение о расторжении позволяет  стороне, обнаружившей, что контрагент нарушил условия сделки, немедленно расторгнуть контракт.

     (Б)  Возмещение убытков

      Возмещение  убытков обычно является единственным средством правовой защиты в случае, если нарушения произошли и были обнаружены после закрытия соглашения о приобретении. Хотя положения о  возмещении убытков обычно относится  к обеим сторонам договора, большинство  исков о возмещении убытков предъявляются  покупателем к продавцу. Они обусловлены  либо нарушением продавцом обязательств, либо предоставлением ложных заявлений, относящихся к компании-цели. Другими  словами, предъявителем иска о возмещении убытков обычно является покупатель, который считает, что получил  некачественный "товар". Другие иски о возмещении убытков могут содержать  требование о выплате разного  рода компенсаций: по вине контрагента  другая сторона вынуждена была делать те или иные платежи и теперь желает, чтобы ей компенсировали расходы. Право  на возмещение также может возникать, когда никакого нарушения не было. Например, продавец может согласиться  возместить представителю убытки покупателя по всем обязательствам и платежам, возникшим в результате судебного  разбирательства, стороной по которому является компания-цель на дату закрытия.

      Вот обычное условие о возмещении убытков продавцом в пользу покупателя.

      Продавец  обязан возместить все расходы, убытки, штрафы и выплаты (в том числе  без ограничения все выплаты  и компенсации представителям), которые  понесет Покупатель в результате нарушения Продавцом обязательств или предоставления им ложных заявлений  по настоящему Договору. 

6. Заключение

     Как показывает опыт, каждая успешная сделка достаточно уникальна по своему содержанию и специфична по путям реализации. Слияние обычно становится заметным событием и очень тяжелым испытанием в жизни как поглощаемой, так  и поглощающей компании. Достаточно часто слияния не полностью достигают  ожидаемых результатов. Однако, умело  управляя процессом интеграции, команда  интеграторов может создать дополнительную стоимость. Именно создание дополнительной стоимости и построение высокоэффективной  организации станут результатом  проведения такого рода сделок. Для  этого в каждом конкретном случае должна составляться индивидуальная программа  действий по подготовке и проведению сделки M&A. Программа должна включать в себя заранее спланированную последовательность этапов реализации, позволяющих покупателю получить запланированные преимущества, коллективу объединяемых компаний - четкие перспективы на ближайшее будущее, менеджменту компании - план действий для успешного проведения слияния, клиентам компаний - уровень услуг не ниже существовавшего до объединения.