Понятие авторского договора и его виды

В соответствии с ГК РФ все полученные суммы должны распределяться и выплачиваться  организацией по коллективному управлению правами "пропорционально фактическому использованию соответствующих  объектов авторских и смежных  прав, определяемому на основе сведений и документов, получаемых от пользователей" (п. 4 ст. 1243).

Совершенно  очевидно, что нельзя даже надеяться  на получение сведений и документов о том, какие именно произведения звучали в помещении ресторана, от данной группы пользователей (владельцев ресторанов и кафе; они считаются пользователями даже в тех случаях, когда радиоприемники включают и выключают посетители ресторанов), а потому указанная норма не может быть применена, а все собранные суммы поступят в общий котел, из которого они будут распределяться на основе общих принципов разумности и справедливости. Конечно, эти принципы следует закрепить в нормативном акте, который должен быть общедоступным. Такого акта в настоящее время нет.

С публичным  исполнением произведения все ясно: оно попадает в сферу действия исключительного авторского права.

При этом публичность  исполнения понимается как дополнительный признак к действию по исполнению произведения: исполнение производится либо в месте, открытом для свободного посещения, либо в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Следовательно, если музыку, передаваемую по радио, слушают  члены семьи даже в присутствии  одного-двух гостей, то это действие не подпадает под понятие публичности  исполнения произведений, ибо оно не является публичным. То же самое относится и к тому случаю, когда музыку по радио слушает лишь одно лицо, находящееся в своей квартире, в гостинице, на улице (например, по своему портативному радиоприемнику).

Логично предположить, что такое непубличное прослушивание музыки не попадает в сферу действия исключительного авторского права вообще либо по крайней мере прямо исключено из этой сферы, то есть является свободным.

Приведенное Определение  Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ косвенно подтверждает это предположение: в нем отмечается, что трансляция передач радиостанции осуществлялась в помещении ресторана "не для личного, а для коллективного прослушивания".

Из этого  следует, что, если бы владелица ресторана или посетитель ресторана, включив радиоприемник не на полную громкость, а тихо, осуществляли личное, а не коллективное прослушивание, они не обязаны были бы заключать договоры с авторами соответствующих музыкальных произведений, а Судебная коллегия не отменила бы все многочисленные акты нижестоящих судов по этому делу.

Однако высказанное  ранее предположение о том, что  непубличное исполнение произведений не затрагивает исключительных авторских  прав, оказывается неверным. Из действующего законодательства должен быть сделан категорический вывод о том, что оно попадает в сферу действия исключительных авторских прав.

Действительно, в п. 2 ст. 1270 ГК РФ право на публичное  исполнение указано как одно из правомочий, входящих в состав исключительных авторских  прав, причем сам этот перечень является не исчерпывающим, а открытым: использованием произведения считается, в частности, публичное исполнение произведения.

Это подтверждается и нормой п. 1 ст. 1270 Кодекса: автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение, в том числе способами, указанными в п. 2 этой статьи.

Следовательно, толкование нормы подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, основанное на противопоставлении, на принципе a contrario (публичное исполнение указано здесь, а потому оно входит в сферу исключительного права, а непубличное исполнение не упомянуто, а потому оно находится за пределами исключительного права), не может быть применено. Ответ надо искать в общем определении исключительного права.

А это общее определение гласит, что правообладатель вправе использовать охраняемый результат интеллектуальной деятельности "любым не противоречащим закону способом" и "может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование" этого результата (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). А в п. 1 ст. 1270 Кодекса за автором произведения или за другим правообладателем закрепляется право использовать произведение в любой форме и любым способом.

Это общее определение  свидетельствует о том, что и  непубличное исполнение является способом использования произведения, относящимся к сфере исключительного права.

В научных разработках, связанных с подготовкой части  четвертой ГК РФ, было высказано  мнение о том, что право использования  должно состоять в предоставлении правообладателю возможности совершать "действия по коммерческой эксплуатации объекта, приносящие имущественные выгоды" и запрещать всем третьим лицам совершать такие действия без разрешения правообладателя. При этом лицо, осуществляющее использование объекта исключительного права, не будучи правообладателем, именуется пользователем. Последний "вправе осуществлять только те виды использования, которые прямо разрешены ему правообладателем и только в установленных им пределах".

"От пользователя, - предлагалось в литературе, - надо отличать потребителя объекта - лицо, осуществляющее потребление продукции, произведенной пользователем. Таким потребителем является, например, читатель книги, содержащей охраняемое произведение и изготовленной пользователем (издательством); покупатель изделия, в котором применено изобретение, использованное изготовителем, и т.п.

Для потребителей законодательство об исключительных правах никаких ограничений не устанавливает".

В части четвертой  ГК РФ эти идеи не были реализованы. Использование охраняемых объектов по Кодексу не ограничивается их коммерческой эксплуатацией. Например, п. 2 ст. 1270 начинается с общего указания на то, что использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности... и т.д.

В ГК РФ также  не различаются понятия "пользователь" и "потребитель". Для подтверждения  этого приведу два примера. Во-первых, ст. 1273 регулирует те случаи, когда гражданин  в процессе ознакомления с обнародованным произведением для своих личных потребностей изготавливает копию такого произведения. Совершенно очевидно, что такой гражданин в данной ситуации выступает как потребитель. Тем не менее Кодекс устанавливает здесь и разрешения, и запреты. Во-вторых, подп. 4 ст. 1359 устанавливает свободное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода.

Поскольку сфера  действия исключительного патентного права (ст. 1358 ГК РФ) определяется теми же общими правилами, что и сфера  действия исключительного авторского права, не остается никаких сомнений в том, что непубличное исполнение произведений представляет собой использование произведений в смысле ст. 1270 ГК РФ.

А это означает, что для того, чтобы такое непубличное  исполнение осуществлялось свободно, его необходимо включить в перечень случаев свободного использования  авторских произведений.

Но ГК РФ такого случая не предусматривает.

До 1 января 2008 года такое положение было еще, что  называется, терпимым в связи со следующими обстоятельствами. Право  на публичное исполнение упоминалось  в перечне, содержащемся в п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве, причем сам перечень был исчерпывающим, закрытым. В связи с этим в литературе, в частности мною, было высказано и аргументировано мнение о том, что данный перечень следует считать закрытым, а содержащееся в п. 1 ст. 16 Закона общее указание о том, что автору принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, - чисто декларативным⁴⁴. Поэтому вывод о том, что непубличное исполнение произведения не затрагивает сферу действия исключительного авторского права, был естественным и логичным.

Теперь же такое  толкование закона не может быть применено, поскольку перечень, содержащийся в  п. 2 ст. 1270 ГК РФ, сформулирован как  открытый.

Следует полагать, что следовало бы внести изменения в ст. 1273, которая сейчас относится к случаям свободного воспроизведения произведения в личных целях, распространив ее и на некоторые иные виды использования произведений в личных целях, в том числе на публичное исполнение произведений.

Но пока такие  изменения в ГК РФ не внесены, а потому любое лицо, слушающее музыку по радио не только в кругу семьи, но даже в полном одиночестве, должно опасаться того, что раздастся стук в дверь, появится представитель Российского авторского общества (или иной организации по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм либо вещательных организаций) и заставит слушателей отчислять определенные суммы правообладателям.

Хотя описанная  ситуация может показаться парадоксальной, тем не менее она логично вытекает из конструкции наделения авторов всех результатов интеллектуальной деятельности безбрежным исключительным правом на использование охраняемого объекта. А само безбрежное исключительное право закреплено за авторами произведений и другими творцами результатов интеллектуальной деятельности потому, что мы их безмерно ценим и любим.

Поэтому даже в  том случае, если упомянутый радиослушатель-одиночка плотно закроет окна, запрет на ключ все двери и предотвратит тем  самым проникновение в свою квартиру представителя организации по коллективному управлению правами, он все равно будет нарушителем исключительных прав.

3.2. Право авторства и право на имя

Согласно ст. 1265 ГК РФ право авторства - это право  признаваться автором произведения. Право авторства носит исключительный и абсолютный характер.

Исключительность  права авторства означает, что  никто другой, кроме самого автора, не может быть носителем этого  права на тот же объект.

Абсолютный  характер права авторства вытекает из предоставляемой автору возможности  требовать от всех третьих лиц  признания и уважения того факта, что он является создателем соответствующего произведения.

Как и любое  другое нематериальное благо, право  авторства является неотчуждаемым  и непередаваемым иным способом.

Неотчуждаемость права авторства, как и права  на имя, специально оговорена в п. 1 ст. 1265 ГК РФ, что подчеркивает личный характер этих прав и означает невозможность их передачи другому лицу ни при жизни автора, ни, разумеется, после его смерти. Эти права не передаются и при переходе к другому лицу исключительного права на произведение и при предоставлении ему права использования произведения.

Несмотря на всю очевидность неотчуждаемости  права авторства и права на имя, применение данных положений на практике все же не всегда однозначно. Так, например, ни для кого не секрет, что не всегда лицо, указанное в качестве автора произведения, является таковым. Например, весьма распространенным в последнее время случаем стала покупка дипломной работы или диссертации либо другого научного или литературного произведения. Делается это вполне осознанно как продавцом, так и покупателем произведения. Очевидно, что в таких случаях фактически речь идет о передаче авторства и авторского имени. Хотя с точки зрения закона это недопустимо, поскольку отказ от этих прав ничтожен. Подобная проблема возникает и в тех случаях, когда передача авторских прав происходит "по должности"⁴⁵. Например, для публичных выступлений руководителей разного ранга используется интеллектуальный труд так называемых спичрайтеров, основная задача которых как раз и состоит в том, чтобы создать произведение и передать его своему руководителю. Видимо, такие проблемы следует рассматривать не только и не столько с правовой, сколько с моральной точки зрения.

Автором произведения науки, литературы или искусства  признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Как и ст. 9 ЗоАП (п. 2), ст. 1257 ГК РФ закрепляет презумпцию авторства - лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное. Доказать иное на практике бывает довольно сложно. Как известно, наиболее распространенным нарушением права авторства является плагиат - от латинского "plagiatus" (кража)⁴⁶. Например, талантливый аспирант принес научному руководителю проект своей диссертационной работы, а через некоторое время узнал, что научный руководитель опубликовал ее в качестве монографии под своим именем. В этом случае, если аспирант все же решит обратиться в суд с иском о признании авторства, особое значение будут иметь доказательства, подтверждающие, что произведение создано именно им.

При рассмотрении спора в суде "доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном  законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает  наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов" (ст. 55 ГПК РФ, ст. 64 АПК РФ). В таких случаях может быть назначена лингвистическая экспертиза, которая позволяет сделать вывод о полном или частичном сходстве, тождестве или различии произведений, оригинальности или неоригинальности произведения⁴⁷.

Споры об авторстве  нередко длятся десятилетиями и  встречаются в истории мирового и отечественного искусства, литературы и науки. До сих пор ведутся  споры в отношении авторства  некоторых произведений Леонардо да Винчи. Например, ряд экспертов считают, что в одном из вариантов картины "Мадонна в скалах" Леонардо да Винчи собственноручно изобразил лишь лица самой Мадонны и ангела, а автором большей части этого произведения является его ученик. Не утихает и спор о том, кто написал "Гамлета" - Шекспир или Фрэнсис Бэкон. Лишь недавно была поставлена точка в одном из самых громких литературных споров XX века - споре об авторстве "Тихого Дона" Михаила Шолохова.

С правом авторства  тесно связано право на имя. Право  любого гражданина приобретать и осуществлять права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество (если иное не вытекает из закона или национального обычая), закреплено в абз. 1 п. 1 ст. 19 ГК. В случаях и в порядке, предусмотренных законом, гражданин может использовать псевдоним, т.е. вымышленное имя. В свою очередь, ст. 1265 ГК РФ указывает, что право автора на имя - это право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно. Другими словами, право на имя - это право на способ указания имени автора при использовании произведения.