Понятие и виды источников гражданского права

Как указывает В. Егиазаров²³ практика судов²⁴ играет весьма важную роль не только в обеспечении единообразного применения законодательных и иных нормативных правовых актов, но и в восполнении пробелов действующего законодательства.

Так, суды вправе толковать нормы права. В ходе этой деятельности может быть осуществлена конкретизация норм, а так же и создание детализирующих закон правоположений.

При этом, Разъяснения  Пленума Верховного Суда Российской Федерации обязательны для всех судов общей юрисдикции в Российской Федерации а  разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обязательны для всей системы арбитражных судов в Российской Федерации.

И хотя указанные разъяснения  являются не нормативными актами, а  актами применения права, но содержащееся в них толкование, вплоть до созданных, детализирующих закон, правоположений, обязательно должны учитываться в своей деятельности по отправлению правосудия нижестоящими судами.

В силу такого положения  дел и участники гражданского оборота повсеместно руководствуются постановлениями судебных пленумов даже ещё на той стадии, когда дело не дошло до суда.

Таким образом, судебные решения можно считать источниками  гражданского права. Примером судебного решения является в частности уже ранее нами упомянутое Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

К выводу о том, что  судебные решения можно считать  источниками права приходит В. Егиазаров. Однако, такую точку зрения разделяют  не все учёные-цивилисты. Как указывают  А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой, вопрос о правовой природе руководящих  разъяснений судебных пленумов является спорным в литературе. Так, теоретически судья, рассматривая дело, по которому сложилась судебная практика, может вынести и иное решение, если убежден в том, что сложившаяся практика не соответствует закону. Практически, конечно, судья будет выносить решение вероятнее всего в рамках сложившейся практики. С другой стороны, судебное решение, как источник права, далеко не такой же, скажем так, полноценный источник права как закон. Если судебное решение и можно рассматривать в качестве источника права, то нельзя делать это наряду с рассмотрением закона, как источника права, без соответствующих утонений и оговорок.

Вместе с тем, вне  зависимости от того считать или  нет судебные решения источником права, все исследователи сходятся во мнении, что судебная практика имеет огромное значение для выработки единообразного понимания и применения гражданского законодательства судебными органами, без чего невозможно обеспечить законность и правопорядок в обществе.

Рассматривая решения  судов как источник гражданского права, следует особо отметить решения Конституционного суда РФ.

Конституционный суд  РФ помимо прочего вправе проверять  соответствие различных нормативных  правовых актов Конституции РФ, а так же вправе толковать текст основного закона – Конституции РФ.

При этом, какому-либо иному органу государственной власти право интерпретировать конституционные нормы не предоставлено, соответственно, толкование кем-либо иным органом, судом или любым другим субъектом той или иной нормы Конституции РФ, толкование которой уже было дано Конституционным судом РФ, ничтожно.

Акты или их отдельные  положения, признанные неконституционными Конституционным судом РФ, утрачивают силу. Решения судов и иных органов, основанные на актах или их отдельных положениях, признанных постановлением Конституционного Суда Российской Федерации неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены.

При этом, согласно статье 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»²⁵, решение Конституционного Суда РФ окончательно и не подлежит обжалованию.

Эти и другие выделяемые учёными-цивилистами²⁶ характерные особенности, присущие решениям Конституционного Суда РФ позволяют, помимо того, что считать их источником права, в том числе и гражданского, ставить их на особое место среди решений судов.

Как указывает  Мкртумян А.Ю., представляется, что в  гражданском праве существование судебной практики как фактического источника права имеет свои положительные стороны. Прежде всего, судебная практика способствует развитию гражданского права, не ограничивая его только усилиями законодателя. Какой бы хороший и полный закон ни приняли законодатели, только практика покажет степень его эффективности. Наделение судов правотворческой ролью может способствовать повышению эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, а также развитию гражданско-правового регулирования²⁷.

 

Глава 4. Договоры как источник гражданского права

 

Согласно пункта 1 статьи 420 Гражданского Кодекса РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Соответственно уже из этого определения мы видим, что договор признаётся законодателем в качестве источника права.

При этом, согласно пункта 1 статьи 422 договор должен соответствовать  обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными  правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. То есть по юридической силе, сила договора меньше, нежели сила императивных норм закона.

Исследуя договор с той точки зрения, что он является источником гражданского права, обязательно необходимо затронуть вопрос о разделении всех норм права на диспозитивные и императивные, поскольку договор может быть лишь в той степени источником права, в которой это разрешено законом – то есть не противоречить императивным нормам.

Относительно диспозитивных норм гражданского права нормы договора применяется первыми. Согласно пункта 4 статьи 421 Гражданского Кодекса РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского Кодекса РФ).

Следует отметить, что  большинство норм гражданского права  носит диспозитивный характер. Применение этих норм всецело зависит от усмотрения участников гражданского оборота. Они  могут исключить применение диспозитивной нормы к своим отношениям, могут изменить ее содержание в целом или какой-либо ее части. В этой особенности и заключается суть диспозитивности.

Для диспозитивности  характерно то, что такие нормы  действуют постольку, поскольку  стороны договора не предусмотрели иное. Так же диспозитивные нормы применяются в том случае, если стороны обошли молчанием тот или иной момент (абзац 2 пункта 4 статьи 421 Гражданского Кодекса РФ).

Таким образом, эти нормы  имеют субсидиарный, то есть вспомогательный, характер.

Если норма гражданского права содержит правило, которое участники гражданского оборота не могут изменять по своему усмотрению, то данная норма является императивной.

Продолжая исследовать  договор как источник гражданского права и указать на то, что большинство учёных-цивилистов²⁸ сходятся во мнении, что одной из основных задач (функций), договора является определение и согласование взаимных прав и обязанностей участников гражданского оборота с учетом как потребностей рынка, так и индивидуальных запросов и возможностей каждого из контрагентов. Эта функция договора представляется особо важной, ибо она обеспечивает обслуживание договором общественных нужд и потребностей.

В свете вышесказанного нами подчеркнем, что указанная здесь  функция договора основана исключительно  на возможности для сторон определять права и обязанности, которая у сторон имеется в силу диспозитивности большинства норм Гражданского Кодекса РФ, касающихся как договора вообще, так и отдельных типов договоров.

Соответственно этой функции, нормы, содержащиеся в договоре, определяющие права и обязанности участников договора и являются для них источником права. В случае с гражданско-правовым договором соответственно такой договор будет источником гражданского права.

Согласно правилам статьи 421 Гражданского Кодекса РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Так же стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Так, В.П. Мозолин  указывает, что особенно актуально  включение договора в систему  источников гражданского права с  учетом того, что стороны могут  заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом  или иными правовыми актами. Именно в этой форме выражается участие частных лиц (физических и юридических) в правотворчестве, которое является одним из признаков гражданского общества²⁹.

Договор будет источником гражданского права только для его сторон и ни для каких-либо других лиц. Исключением из этого правила является тот случай, когда Договор заключён в пользу третьего лица – согласно пункта 1 Статьи 430 Гражданского Кодекса РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

 

Глава 5. Обычаи делового оборота, как источник гражданского права

 

В соответствии со статьёй 309 Гражданского Кодекса РФ, открывающей собой Главу 22 Гражданского Кодекса РФ, именуемую «Исполнение обязательств», обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как указывают А. П. Сергеев  и Ю. К. Толстой обычно предъявляемые требования – это установившееся в гражданском обороте правила поведения, которые именуются деловыми обыкновениями. Сами по себе деловые обыкновения, продолжают авторы, не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства.

Как можно заключить  из текста приведённой выше статьи 309 Гражданского Кодекса РФ обычаи делового оборота являются частным случаем деловых обыкновений.

В частности, О.Н. Садиков³⁰ указывает, что обычно предъявляемые требования такого общего статуса (как обычаи делового оборота – примечание автора) в Гражданского Кодекса РФ не получили и не должны приравниваться к обычаям.

Современное гражданское  законодательство РФ признаёт в качестве источника права обычаи делового оборота. Согласно пункта 1 статьи 5 Гражданского Кодекса РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом, согласно пункта 2 этой же статьи обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Таким образом, в настоящее время из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обычаи делового оборота. При этом мы видим из текста приведённой статьи 5 Гражданского Кодекса РФ, что обычаи делового оборота применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности.

Итак, под обычаем делового оборота следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе.

Согласно пункта 1 статьи 6 Гражданского Кодекса РФ В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 Гражданского Кодекса РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Таким образом, мы видим, что законодатель установил для обычая делового оборота большую силу, чем для применения для урегулирования отношений аналогии закона в сфере предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, обычай делового оборота имеет меньшую  силу, чем договор и закон.

Гражданское законодательство в ряде случаев предусматривает  применение обычаев делового оборота  в качестве источника гражданского права. Приведём некоторые примеры таких случаев:

согласно пункта 1 статьи 452 Гражданского Кодекса РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное;

согласно подпункта 4 пункта 2 статьи 451 Гражданского Кодекса РФ если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 451 Гражданского Кодекса РФ, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии в том числе такого условия, что из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона;