Напротив, К.Н. Анненков полагал, что следует склониться к признанию за правом залога "скорее характера права личного, чем вещного, с некоторыми разве немногими чертами последнего, заключающимися в том, что при обращении взыскания на заложенное имущество оно имеет силу против третьих лиц, а также в том, что им ограничивается право собственника заложенного имущества на распоряжение им"⁹.

    В советском законодательстве понимание  природы залога следовало общим тенденциям развития экономических отношений. Если в ГК РСФСР 1922 г. правила о залоге находились в разделе "Вещное право"¹⁰, то ГК РСФСР 1964 г., не знавший категории вещных прав, стал рассматривать залог исключительно как способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств¹¹. В настоящее время нормы о залоге также расположены в главе 23 ГК РФ «Обеспечение исполнения обязательств» раздела III «Общая часть обязательственного права» части I ГК РФ.

    Анализ  положений законодательства позволяет  сделать вывод, что в случаях, когда предметом залога являются вещи, особенно недвижимые, преимущественное право залогодержателя обладает признаками вещного права по следующим причинам:

• право залога является правом на чужую вещь и прекращается с гибелью заложенной вещи (пп. 3 п. 1 ст. 352 ГК), а также в случае реализации (продажи) заложенной вещи в соответствии с установленной законом процедурой (пп. 4 п. 1 ст. 352 ГК);
• объектом залога являются, как правило, индивидуально-определенные вещи;
• возможность обладателя вещного права удовлетворить свой интерес без посредства других лиц;
• право залога следует за вещью, являющейся предметом залога (ст. 353 ГК). При залоге недвижимого имущества по договору об ипотеке право залога сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо правила, установленные для такого перехода (п. 3 ст. 38 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»¹²);
• право залога носит абсолютный характер и пользуется вещно-правовой защитой. Залогодержатель, которому заложенное имущество было передано во владение, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя, используя нормы о виндикационном (вещном) иске. В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользования переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе от самого залогодателя, устранения всяких нарушений своего права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения, по правилам о негаторном иске (ст. 347 ГК). Залогодержатель по договору об ипотеке всегда имеет право на предъявление виндикационного иска, несмотря на то, что предмет ипотеки у него не находится (п. 3 ст. 33 Закона об ипотеке). Кроме того, если залогодатель не осуществляет защиту своих прав на заложенное имущество или отказался от нее, то залогодержатель по договору ипотеки вправе без специальной доверенности использовать от имени залогодателя все способы защиты, предусмотренные ст. 12 ГК, а также потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 Закона об ипотеке).

    О.С. Иоффе, в свою очередь, находил в  залоге больше обязательственно-правовой природы. Во-первых, по его мнению, залог  устанавливается в целях обеспечения  какого-либо обязательства (например, займодавец, предоставляя заем, может потребовать, чтобы он был обеспечен залогом имущества). Во-вторых, самое обязательство по предоставлению залога также возникает на основе договора (такой договор заключается между лицом, предоставляющим залог, залогодателем, и лицом, его принимающим, залогодержателем)¹³.

    По мнению Е.А. Суханова, только в тех случаях, когда предметом залога являются имущественные права, бездокументарные ценные бумаги, и в случаях, когда имеет место такая форма залога, как залог товаров в обороте, право залога приобретает черты относительности. Залогодержатель при залоге имущественных прав, бездокументарных ценных бумаг, при залоге товаров в обороте не может реализовать свои полномочия по отношению к предмету залога без содействия лиц, осуществляющих официальную запись прав, и залогодателя, а также не может осуществлять владельческую защиту. Поэтому право залога в анализируемых ситуациях имеет обязательственную природу¹⁴.

    Таким образом, сложно не согласиться  со мнением, что право  залога имеет двойственный характер: "вещность" залога существует лишь постольку, поскольку он в состоянии обеспечить основное обязательство¹⁵.

3. Гарантийная передача права собственности  как способ обеспечения  обязательств в российской правовой системе

    Законодательство  ряда стран допускает такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантийная передача права собственности. В силу этого способа право собственности на определенные вещи временно передается кредитору в обеспечение погашения долга, а при надлежащем исполнении обязательства право собственности на вещи возвращается должнику.

    П. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных  с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"¹⁶ Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (статьи 409, 414).

    Таким образом, сложившаяся судебная практика отрицает возможность гарантийного перехода собственности в обход порядка реализации заложенного имущества, установленного ст. 350 ГК РФ. Так, в одном из решений ВАС РФ указывает следующее: «В качестве обеспечения исполнения обязательств по договору займа общество и индивидуальный предприниматель заключили договор ипотеки, предметом которого было имущество, впоследствии переданное предпринимателю по договору купли-продажи. Поскольку сторонами не был соблюден установленный п. 1 ст. 55 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, суд пришел к выводу о ничтожности сделки купли-продажи и правомерности требований общества о применении последствий ее недействительности»¹⁷.

    Однако  переход права собственности  на предмет залога путем предоставления отступного является действительным. «В передаче дела по иску о признании недействительным соглашения об отступном, применении последствий недействительности ничтожной сделки для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как суд, отказывая в иске, исходил из того, что соглашение об отступном нельзя признать ничтожным, как направленное на передачу заложенного имущества залогодержателю, и обоснованно признал соглашение соответствующим требованиям ГК РФ»¹⁸.

    Кредитор, заключивший соглашение об отступном, обязан принять в собственность предмет отступного. «В передаче дела по иску об обязании принять в качестве отступного обыкновенные именные бездокументарные акции для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как суд, удовлетворяя иск, исходил из неисполнения ответчиком обязательств, предусмотренных соглашением об отступном. В пункте 1.5.2 стороны установили, что в случае неисполнения обществом "СтройИнвест" взятых на себя обязательств в установленный срок, общество "Плаза" передаст в качестве отступного акции, являющиеся предметом залога. При этом суды правильно указали, что соглашение об отступном само по себе не прекращает обязательство, так как обязательство прекращается самим фактом предоставления отступного. Вместе с тем, такое соглашение порождает обязанность кредитора принять отступное»¹⁹.

    В юридической литературе справедливо  отмечается, что грань между гарантийной передачей собственности и соглашением об отступном порой бывает весьма зыбкой. Например, если соглашение об отступном заключается одновременно с договором залога, то суды склонны квалифицировать такой залог как мнимую сделку, а соглашение об отступном – как притворную сделку, прикрывающую куплю-продажу векселя²⁰.

    В соответствии со ст. 409 Гражданского кодекса Российской Федерации размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами. То есть если заключается соглашение об отступном, необходимо определить, когда оно будет исполняться.

    И если стороны в соглашении об отступном  устанавливают срок его исполнения, который, как в вышеприведенном случае, совпадает с датой заключения договора залога, то данная сделка окажется недействительной.

    В связи с этим в юридической  практике распространилось мнение, что одновременное заключения договора залога и соглашения об отступном будет действительным только в том случае, если срок исполнения соглашения об отступном не будет совпадать с датой заключения договора залога²¹.

    Следует отметить, что М.И. Брагинский и В.В. Витрянский вообще отрицают возможность передачи в собственность предмета залога. «Для того чтобы в данной ситуации соглашение об отступном не было признано недействительной сделкой, стороны в качестве кредитора и заемщика по кредитному договору (а не как залогодержатель и залогодатель по договору залога) должны договориться о прекращении обязательства по кредитному договору путем передачи кредитору определенного имущества (но не предмета залога)»²².

    Отметим также, что в случае с денежными  средствами на практике широко применяется  такой способ обеспечения обязательств, когда денежные средства передаются кредитору в качестве «гарантийного депозита», а тот обязан вернуть данную денежную сумму при надлежащем исполнении обязательства. При этом денежные средства при неисполнении обязательства должником не реализуются с торгов в общепринятом порядке, а переходят в собственность кредитора. Так как целью настоящей главы является не изучение вопроса о правомерности залога денежных средств, а исследование гарантийной передачи права собственности, хотелось бы обратить внимание на схожесть указанных конструкций.

    Между тем, существующая практика позволяет сделать вывод о возможности осуществления такой схемы в силу ее статуса как обычая делового оборота. Так, в одном из решений арбитражный суд округа, признавая право кредитора на денежные средства должника, указал следующее: «Согласно пункту 3.8 договора аренды Арендодатель обязан возвратить сумму гарантийного депозита в день, когда Арендатор освобождает арендуемые помещения. <…> Способ обеспечения обязательств, названный сторонами "гарантийный депозит", является широко распространенным в деловом обороте»²³.

    Таким образом, институт гарантийной  передачи права собственности  не признается современной  судебной практикой. Переход права собственности на предмет залога возможен только путем соглашения о предоставлении отступного или новации. Вместе с тем, переход права собственности на денежные средства, являющиеся предметом залога, в случае неисполнения обязательства («гарантийный депозит»), является правомерным.

Глава 2. Проблемы правового регулирования вексельных залоговых обязательств

    2.1. Специфика правовой природы залога векселя

    Залог векселя, регулируемый, помимо общих  положений о залоге, также специальными нормами вексельного права, обладает определенной спецификой в контексте осуществления своих прав залогодержателем и самой конструкции залогового правоотношения.

    Общепризнанным  является факт, что документарная  ценная бумага является, с одной стороны, самостоятельным объектом гражданских прав, с другой стороны, формой удостоверения другого объекта - имущественного права. В связи с этим в литературе встречаются споры по поводу предмета залога при залоге ценной бумаги: является ли им сама ценная бумага, представляющая собой разновидность вещи в силу ст. 128 ГК РФ; либо же то имущественное право, которая она удостоверяет.

    Данная  дискуссия подкрепляется, помимо всего  прочего, неопределенностью самого законодателя относительно данного  вопроса. Так, в п. 4 ст. 338 ГК говорится о залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой. В других же законодательных актах (см., например, ст. 33 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности"²⁴) предметом залога выступают сами ценные бумаги.

    Большинство ученых (например, Суханов Е.А.) придерживаются мнения о том, что в силу следования имущественного права за правом на удостоверяющую его ценную бумагу следует признавать предметом залога именно саму ценную бумагу, поскольку при наступлении оснований для обращения взыскания объектом такого взыскания будет конкретная ценная бумага, а не право из нее. Как следствие, осуществить право, вытекающее из документарной ценной бумаги, может лишь тот, кто купил ее на торгах, но не сам залогодержатель в силу своей роли в залоговом правоотношении²⁵.