Правовой режим коммерческой тайны

Однако норма п. 2 ст. 1466 ГК РФ, по существу, сводит на нет возможность  реального функционирования исключительного  права на секрет производства: установлено, что "лицо, ставшее добросовестно  и независимо от других обладателей  секрета производства обладателем  сведений, составляющих содержание охраняемого  секрета производства, приобретает  самостоятельное исключительное право  на этот секрет производства". Это  обусловлено в первую очередь  таким свойством секрета производства, как повторимость, т.е. возможность  быть полученным разными лицами независимо друг от друга. Подобная возможность существенно осложняет процесс доказывания правообладателем факта нарушения его права на секрет производства. Важно и другое: предъявление любым лицом претензии о незаконном использовании его ноу-хау неизбежно повлечет встречное предложение раскрыть содержание ноу-хау. В такой ситуации нарушитель, получив информацию о ноу-хау, в состоянии заявить, что он самостоятельно, добросовестно, независимо создал данное ноу-хау. И никакой суд никогда не сможет разрешить подобный конфликт, поскольку при отсутствии охранного документа, выданного после проведения государственной экспертизы и раскрытия сведений о новшестве неопределенному кругу лиц, объективно невозможно доказать наличие контрафакции применительно к ноу-хау.

Важная особенность правового  режима секрета производства (ноу-хау) обусловлена конфиденциальностью  составляющих его сведений и касается пределов действия исключительного  права на данный секрет во времени, закрепленных ст. 1467 ГК РФ. Согласно данной норме исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. Утрата конфиденциальности прекращает (с момента разглашения сведений) исключительное право одновременно у всех правообладателей.

Статьей 1468 ГК РФ регламентирован  договор об отчуждении исключительного  права на секрет производства, в  соответствии с которым правообладатель  передает или обязуется передать в полном объеме принадлежащее ему  исключительное право на секрет производства приобретателю этого права. При  этом лицо, распорядившееся своим  правом, при отчуждении исключительного  права обязано сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения  действия исключительного права  на секрет производства в силу п. 2 названой статьи. Данный договор подчиняется  также общим нормам ст. 1234 ГК РФ, посвященным  договору об отчуждении исключительного  права.

В статье 1469 ГК РФ рассматривается  лицензионный договор о предоставлении права использования секрета  производства. Согласно данному договору обладатель исключительного права  на секрет производства (лицензиар) предоставляет  или обязуется предоставить его  приобретателю (лицензиату) право использования  соответствующего секрета производства в установленных договором пределах. Как и в случаях отчуждения исключительного права на секрет производства, при предоставлении права  использования секрета производства лицензиар обязан в интересах  лицензиата сохранять конфиденциальность в течение всего срока действия лицензионного договора. Аналогичные  требования о сохранении конфиденциальности предъявляются к лицам, получившим соответствующие права по лицензионным договорам.

Однако на практике такое  закрепление исключительных прав на секрет производства (ноу-хау) выглядит не совсем корректно, поскольку, во-первых, если лицо самостоятельно получило (разработало) ноу-хау, аналогичное существующему  у другого лица, оно также приобретает  исключительные права на него, во-вторых, если утрачивается конфиденциальность сведений, составляющих секрет производства, исключительное право утрачивается у всех⁵.

Кроме того, лицо, которое использовало информацию, составляющую коммерческую тайну, и не имело достаточных оснований считать использование данной информации незаконным, в том числе получило доступ к ней в результате случайности или ошибки, не может в соответствии с Законом быть привлечено к ответственности.

Именно поэтому часто  возникает вопрос, что выбрать: охрану в качестве изобретения или в  качестве ноу-хау (в случаях, когда  возможно и то, и другое). Ведь, хоть срок правовой охраны изобретения и  ограничен (см. ст.1363 ГК РФ), однако, факт нарушения исключительного права  на изобретение будет очевиден, в  отличие от нарушения исключительного  права на ноу-хау, как мы видим  из приведенного выше материала. Но и  у ноу-хау есть свой плюс: если правообладатель  уверен в своих сотрудниках и  контрагентах, его секрет производства будет действовать бессрочно  и не будет нуждаться в процедуре  продления срока действия (яркий  и самый популярный пример ноу-хау  – рецепт напитка Coca-Cola, существующего с 1886г.). Кроме того, охрана в качестве ноу-хау гораздо менее затратная.

Рассмотрим охрану конфиденциальности информации в рамках трудовых отношений (ст.11 Закона).

В целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан:

- ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты;

- ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;

- создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны.

Доступ работника к  информации, составляющей коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не предусмотрено его  трудовыми обязанностями.

В целях охраны конфиденциальности информации работник обязан:

- выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны;

- не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях;

- передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора имеющиеся в пользовании работника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.

Трудовым договором с  руководителем организации должны предусматриваться его обязательства  по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой  являются организация и ее контрагенты, и ответственность за обеспечение  охраны ее конфиденциальности.

Работник имеет право  обжаловать в судебном порядке незаконное установление режима коммерческой тайны  в отношении информации, к которой  он получил доступ в связи с  исполнением им трудовых обязанностей.

Работник, который в связи  с исполнением трудовых обязанностей получил доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой  являются работодатель и его контрагенты, в случае умышленного или неосторожного  разглашения этой информации при  отсутствии в действиях такого работника  состава преступления несет дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Органы государственной  власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления в соответствии с Законом и иными федеральными законами обязаны создать условия, обеспечивающие охрану конфиденциальности информации, предоставленной им юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями.

Должностные лица органов  государственной власти, иных государственных  органов, органов местного самоуправления, государственные или муниципальные  служащие указанных органов без  согласия обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, не вправе разглашать или передавать другим лицам, органам  государственной власти, иным государственным  органам, органам местного самоуправления ставшую известной им в силу выполнения должностных (служебных) обязанностей информацию, составляющую коммерческую тайну, за исключением случаев, предусмотренных  Законом, а также не вправе использовать эту информацию в корыстных или иных личных целях.

Органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления, получившие доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, несут перед обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, гражданско-правовую ответственность за разглашение или незаконное использование этой информации их должностными лицами, государственными или муниципальными служащими указанных органов, которым она стала известна в связи с выполнением ими должностных (служебных) обязанностей⁶.

Договор о передаче ноу-хау

Гражданско-правовой формой коммерческой реализации ноу-хау может  служить договор о его передаче. Как и в любом другом договоре, в договоре о передаче ноу-хау (согласно абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ) существенными  являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров  данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению  одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В качестве существенных для этого договора выступают  прежде всего условия о предмете договора, порядке и сроке передачи ноу-хау, о вознаграждении за передаваемое ноу-хау, о территории и сроке  действия договора⁷. К числу существенных относится в силу прямого указания закона и условие о конфиденциальности ноу-хау.

Предметом договора является передача самого ноу-хау как совокупности разнородной неохраняемой конфиденциальной информации, составляющей коммерческую тайну. Ноу-хау передается в форме  его описания, обычно приводимого  в приложении, являющемся неотъемлемой частью договора. Такое описание должно содержать все сведения о ноу-хау, которыми располагает обладатель, необходимые  и достаточные для использования  ноу-хау приобретателем. При этом обладатель должен раскрыть ноу-хау  с полнотой, идентичной той, которая  обеспечила получение эффекта от демонстрации ноу-хау, подтвержденного  конфиденциальными заключениями отечественных  и (или) зарубежных экспертов, если такая  демонстрация имела место. Важно  отметить, что, если приобретатель впоследствии пожелает оспорить идентичность содержания ноу-хау, переданного в рамках договора, тому, эффект от демонстрации которого был подтвержден конфиденциальными заключениями отечественных и (или) зарубежных экспертов, он обязан в качестве доказательства обратного представить надлежаще заверенные бесспорные конфиденциальные заключения экспертов того же уровня⁸.

При заключении и исполнении договора о передаче ноу-хау сторонам не следует забывать о взаимных рисках: обладатель, передав ноу-хау, может  не получить желаемого вознаграждения, а приобретатель, уплатив полностью  или частично вознаграждение, - не получить или недополучить информацию, составляющую коммерческую тайну обладателя. В  связи с этим обладателю ноу-хау  желательно в разрабатываемом им проекте договора об ознакомлении с  эффектом от ноу-хау предусмотреть  оговорку о том, что подписание приобретателем ноу-хау протокола, содержащего одобрение  им эффективности ноу-хау, должно расцениваться  как его согласие на приобретение ноу-хау в соответствии с условиями  проекта договора о передаче ноу-хау, прилагаемому к протоколу об одобрении  эффективности ноу-хау. В отношении  некоторых видов ноу-хау (материалов, веществ, композитов, сплавов, смесей, кремов, прохладительных напитков и  т.п.) передача может осуществляться путем регулярного (по согласованному графику) предоставления приобретателю  нераскрываемого компонента, являющегося  ноу-хау (кока-кола, пепси-кола, бальзамы Караваева и т.п.). Обладателю ноу-хау  целесообразно передавать его по акту приема-передачи лишь после получения  вознаграждения или его части.

Вознаграждение в договоре о передаче ноу-хау может определяться в формах паушальной суммы (единовременный платеж фиксированного размера, как  правило, выплачиваемый после подписания акта приема-передачи ноу-хау), роялти (периодические - квартальные, ежемесячные  и т.п. - платежи, размер которых выражен  в твердой денежной сумме либо исходя из объема продаж продукции, изготовленной с использованием ноу-хау, или иных показателей хозяйственной деятельности приобретателя по использованию ноу-хау) или их сочетания (единовременный платеж и периодические платежи). В последнем случае размер паушального платежа обычно бывает ниже, чем в случаях, когда паушальной суммой исчерпывается вознаграждение за передачу ноу-хау. Ноу-хау передается для использования на территории, указанной в договоре. Договор действует в течение согласованного сторонами срока, исчисляемого с даты вступления соглашения в силу⁹.

Приобретатель ноу-хау в  течение срока действия договора, а также после его окончания  или досрочного расторжения обязуется  принимать все необходимые меры в целях сохранения конфиденциальности ноу-хау, отдельных условий договора, не передавать третьим лицам (или  передавать с условием соблюдения конфиденциальности) любые материалы или их копии, полученные от обладателя. После окончания  срока действия или досрочного расторжения  договора приобретатель обязуется  вернуть обладателю все полученные от него материалы и документы, включая  их копии.

В аналогичном порядке  допускается передача ноу-хау приобретателем своим филиалам, представительствам или другим организациям (при условии  сохранения ими конфиденциальности ноу-хау) с предварительным письменным уведомлением обладателя. Обладатель также обязан принимать все необходимые  меры для обеспечения конфиденциального  характера ноу-хау в течение  срока действия договора или до его  досрочного расторжения. При необходимости  в договоре о передаче ноу-хау  или в приложении, составляющем его  неотъемлемую часть, может быть указан круг лиц, которым будет доступно передаваемое ноу-хау, а также меры, которые должны быть приняты сторонами  для обеспечения конфиденциальности ноу-хау. Указывается срок, в течение  которого действуют обязательства  о соблюдении конфиденциальности.

Содержанием договора о передаче ноу-хау являются права и обязанности  сторон. Обладатель обязан: передать ноу-хау  приобретателю по акту приема-передачи в порядке и на условиях, установленных  договором о передаче ноу-хау; раскрыть ноу-хау с полнотой, идентичной той, которая обеспечила получение эффекта  от демонстрации ноу-хау, подтвержденного  конфиденциальными заключениями отечественных  и (или) зарубежных экспертов, если такая  демонстрация имела место; без согласия приобретателя ноу-хау в течение  срока действия договора не передавать ноу-хау третьим лицам; сохранять  конфиденциальность переданного ноу-хау, принимая для этого все необходимые  меры. Основным правом обладателя является право на своевременное получение  вознаграждения за передачу ноу-хау  в установленном договором размере.