Полагаем, что это отнюдь не является достоинством современного правового регулирования, поскольку эффективность мер  оперативного воздействия не вызывает сомнений, так как их применение влечет за собой невыгодные последствия для обязанного лица, которые могут быть отменены при устранении допущенных нарушений, то есть основным положительным моментом их применения является ярко выраженный превентивный эффект.

     С теоретических позиций применение мер оперативного воздействия может  быть легализовано гражданским законодательством, если в Гражданском кодексе Российской Федерации будут закреплены меры возможного поведения собственника. С позиций юридического моделирования можно предложить законодателю закрепить в соответствующих статьях Кодекса, посвященных судебной защите, права собственности путем негаторного иска, возможностей собственника самостоятельно своими действиями устранить нарушения права собственности за свой счет с отнесением произведенных затрат на нарушителя.

     При этом такой порядок, на наш взгляд, не должен применяться при нахождении имущества в чужом незаконном владении, поскольку при изъятии  собственником имущества у "несобственника" может возникнуть спор о праве, который должен быть разрешен исключительно судебными органами. Иной порядок защиты владения может привести к злоупотреблениям как собственников, так и "несобственников", то есть создаст условия для совершения гражданских правонарушений, что при современном уровне правосознания недопустимо.

     Второй  возможностью применения неюрисдикционной формы является самозащита гражданских  прав. В качестве самостоятельного способа защиты права самозащита была введена в отечественное  законодательство Гражданским кодексом Российской Федерации 1994 г., однако легальная дефиниция данного понятия отсутствует. Более того, самозащита включена в перечень универсальных способов защиты гражданских прав (ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации), в то время как по сути она является не способом, а формой защиты права⁴⁴. Очевидно, поэтому в ст. 14 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о самозащите как о способе защиты права, а о "способах самозащиты".

     Несмотря  на то что в законодательстве сам термин "самозащита" появился совсем недавно, доктрина гражданского права использовала это понятие и ранее. В частности, действия лица, совершаемые в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости, рассматривались как способы самозащиты гражданских прав, т.е. как действия правомерные, направленные на пресечение правонарушения и восстановление нарушенного права.

     Понятие "самозащита" существует в широком  и узком смыслах слова. В широком  смысле - это любые действия лица, обладающего субъективным правом, связанные с защитой данного права от нарушения (включая подачу иска, жалобы, самостоятельную защиту гражданских прав в суде без помощи адвоката и т.п.). В узком, гражданско-правовом, смысле это действия лица, направленные на пресечение нарушения и ликвидацию его последствий⁴⁵.

     Существует  несколько точек зрения в отношении  данной правовой категории. В рамках первого подхода под самозащитой  понимаются действия, направленные на защиту от нарушения своих гражданских  прав только во внедоговорных отношениях. В частности, этого мнения придерживался В.П. Грибанов⁴⁶, аналогичны представления В.П. Рясенцева⁴⁷.

     Вторая  точка зрения ограничивает сферу  применения самозащиты договорными  отношениями⁴⁸.

     Третий  подход объединяет мнения представителей первой и второй точек зрения. Согласно ему самозащита представляет собой действия, направленные на защиту от нарушения гражданских прав как во внедоговорных, так и в договорных отношениях. Таковы представления о самозащите М.И. Брагинского⁴⁹, А.П. Сергеева⁵⁰.

     Вторым  дискуссионным вопросом является проблема характера действий, являющихся способами самозащиты. Так, В.П. Грибанов под самозащитой понимал "совершение управомоченным лицом дозволенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав и интересов"⁵¹.

     Согласно  другой точке зрения самозащитой  являются не только фактические действия управомоченного лица по защите прав, но и всякие допускаемые законом  односторонние действия заинтересованного  лица в целях обеспечения неприкосновенности права, т.е. и действия юридического характера⁵². Но при таком толковании понятие самозащиты охватывает также меры оперативного воздействия, которые, как было указано ранее, имеют юридический характер.

     Полагаем, что следует разграничивать эти  две разновидности неюрисдикционной формы защиты права. Их объединяет лишь одно - участники гражданских правоотношений могут защитить свои права без обращения к органам государственной власти, однако различия между ними существенны. При применении мер оперативного воздействия в отличие от самозащиты круг действий управомоченного лица ограничен нормами закона либо соглашением; более того, такого рода действия направлены на ущемление имущественной сферы нарушителя, что разрешается в данном случае законодательством. Самозащиту же составляют лишь действия фактического характера.

     Проблема  дефиниции понятия "самозащита" теснейшим образом связана с  определением права на защиту, а  в частности, моментом возникновения  данного права.

     Если  придерживаться мнения, что "защита гражданских прав является самостоятельным субъективным правом, пронизывающим все сферы гражданского права", "но реализуется оно лишь при наличии такого факта, как нарушение"⁵³, то путем фактических действий, направленных на защиту права собственности, управомоченное лицо может осуществить указанное правомочие, предоставленное ему в рамках субъективного права.

     Согласно  другому представлению право  на защиту "в качестве реальной правовой возможности появляется у обладателя регулятивного гражданского права  лишь в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения"⁵⁴, следовательно, меры самозащиты, применяемые собственником, превращаются в таких случаях в меры охраны в широком смысле этого слова.

     Очевидно, что различие между приведенными точками зрения существенно. Если придерживаться первой, следует признать, что право  на защиту (а соответственно и на самозащиту) существует и до нарушения  субъективного гражданского права (в отношении самозащиты права собственности это может быть, например, установка запоров, замков, охранной сигнализации и т.п.). Если принять за точку отсчета другую, то способы самозащиты перестают быть таковыми и становятся мерами охраны права собственности.

     Для формулирования теоретических выводов рассмотрим небольшую практическую ситуацию: собственник квартиры установил охранную сигнализацию. Являются ли его действия самозащитой?

     Если  считать, что право на защиту как  элемент субъективного права  собственности возникает с момента возникновения права собственности, то действия владельца участка будут являться самозащитой. Однако если придерживаться точки зрения, что право на защиту собственности возникает только тогда, когда право собственности было нарушено, то данные действия нельзя называть защитой права. В данном случае это превентивные меры, направленные на предупреждение нарушения права частной собственности, т.е. с юридической точки зрения это меры охраны, а не защиты. Самозащита права собственности будет иметь место, когда будет совершено нарушение права собственности и посягающему действиями вневедомственной охраны будет причинен вред, однако это уже сфера действия другой отрасли права - уголовного.

     Возвратимся к позиции законодателя. Не давая  определения понятию самозащиты, Гражданского кодекса Российской Федерации содержит лишь требования к способам самозащиты (ст. 14). Во-первых, эти способы должны быть соразмерны нарушению и, во-вторых, они не должны выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.

     Пленум  Верховного Суда Российской Федерации  и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем совместном Постановлении N 6/8 от 1 июля 1996 г. указал, что "при разрешении споров, возникших  в связи с защитой принадлежащих  гражданам или юридическим лицам гражданских прав путем самозащиты (ст. 12 и 14 Гражданского кодекса Российской Федерации), следует учитывать, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный"⁵⁵.

     В условиях отсутствия ясности правового  регулирования современным российским гражданским законодательством  обратимся к зарубежному опыту  регулирования рассматриваемой  формы защиты.

     Институту самозащиты гражданских прав, в том числе вещных, уделено большое внимание в Германском гражданском уложении. Например, если у одного лица находится вещь, принадлежащая другому на праве собственности, и нынешний обладатель собирается завтра уехать из страны и взять эту вещь с собой, то последний, согласно немецкому праву, используя "самопомощь" (§ 229 ГГУ), может сам забрать спорный предмет даже с применением силы. В немецком праве это носит название "право кулака" - "Faustrecht"⁵⁶.

     Полагаем, что немецкие законодатели избрали единственно верный подход к пониманию самозащиты. Они предприняли попытку все возможные способы самозащиты перечислить в уложении, что, полагаем, может быть воспринято и российским правом, тем более, что согласно ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности можно защищать только способами, установленными законом.

     Итак, неюрисдикционной формой защиты права  собственности охватываются действия граждан и организаций по защите гражданских прав и охраняемых законом  интересов, которые осуществляются ими самостоятельно, без обращения за помощью к компетентным государственным органам. При неюрисдикционной форме может использоваться применение мер оперативного воздействия и самозащита. Полагаем, что применение мер оперативного воздействия может быть легализовано гражданским законодательством, если в Гражданском кодексе Российской Федерации будут закреплены меры возможного поведения собственника при нарушении его права. Помимо этого, Гражданский кодекс Российской Федерации должен закреплять все возможные способы самозащиты права собственности, поскольку согласно ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности можно защищать только способами, установленными законом. 

    3.2 Самозащита права собственности

     Среди новых способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, особое место занимает самозащита гражданских прав. Этот способ пока недостаточно исследован в науке гражданского права, сколько-нибудь значительная судебная практика по этому вопросу не наработана⁵⁷. В то же время правильное определение содержания этого способа, условий и пределов его применения имеет важное значение для защиты права собственности.

     В качестве самостоятельного способа  защиты права самозащита была введена в отечественное законодательство Гражданским кодексом Российской Федерации 1994 г., такого способа защиты не знали ни гражданские кодексы РСФСР 1922 и 1964 гг., ни Основы 1991 г.⁵⁸. В действующем законе самозащита включена в перечень универсальных способов защиты гражданских прав (ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации), в то время как по сути она является не способом, а формой защиты права⁵⁹.

     Несмотря  на то что в законодательстве сам  термин "самозащита" появился относительно недавно, доктрина гражданского права использовала это понятие и ранее. В частности, действия лица, совершаемые в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости, рассматривались как способы самозащиты гражданских прав, т.е. как действия правомерные, направленные на пресечение правонарушения и восстановление нарушенного права.

     Отметим, что понятие "самозащита" существует в широком и узком смысле слова. В широком смысле - это любые  действия лица, обладающего субъективным правом, связанные с защитой данного  права от нарушения (включая подачу иска, жалобы, самостоятельную защиту гражданских прав в суде без помощи адвоката и т.п.). В узком, гражданско-правовом смысле - это действия лица, направленные на пресечение нарушения и ликвидацию его последствий⁶⁰.

     Существует  несколько точек зрения в отношении данной правовой категории. В рамках первого подхода под самозащитой понимаются действия, направленные на защиту от нарушения своих гражданских прав только во внедоговорных отношениях⁶¹. Так, В.П. Грибанов указывал, что "под самозащитой гражданских прав понимается совершение управомоченным лицом не запрещенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав и интересов"⁶².

     Вторая  точка зрения ограничивает сферу  применения самозащиты договорными отношениями⁶³.