Нормативное регулирование АРС

Третейский судья, не согласный с решением, вправе составить особое мнение, прилагаемое  к решению суда. Так же, как  и решение государственного суда, решение третейского допускает  дополнения или толкования, которые  должны быть даны не позднее 5 дней после получения. Третейскому суду отводится десять дней на выполнение требования стороны о дополнении или разъяснении. 

Основанием отмены решения третейского суда может  быть недействительность «согласия», неправоспособность третейского судьи, несоблюдение формальных требований к решению и решение extra или infra petita. Решение третейского суда подлежит принудительному исполнению. 

КИТАЙ. Применение альтернативных способов разрешения споров имеет в Китае длительную культурную традицию. Оно применялось до Культурной революции и с начала 80-х годов вновь стало применяться при разрешении споров с использованием таких методов как посредничество, согласительные процедуры, третейский суд и обычный суд. 

Так, уже в 1986 году было 950 000 посреднических комитетов и 6 000 000 посредников, которые урегулировали 7 300 000 споров (в один этот год), включая споры семейные, о наследстве, алиментах, долгах, жилье и земельных участках под застройкой, производстве и управлении, об ущербе чести, экономические споры и некоторые мелкие уголовные дела. 

Посредничество, обозначаемое по-китайски словом джаоджи, не обязательно соответствует западному  пониманию термина «посредничество». Существует много фактов, свидетельствующих  о том, что в НРК посредник принуждает стороны согласиться на предлагаемое решение. Тем не менее, это очень популярный процесс. По оценкам, на каждый гражданский спор, передаваемый в суд, Народные комитеты посредников разрешают от пяти до десяти споров. Однако, юридически обязательны только решения, в которых посредником является суд. 

В Китае существуют три типа третейского суда: внутренний и национальный третейский суд по экономическим контрактам, зарубежный экономический и торговый третейский суд и приморский третейский суд. Национальный третейский суд занимается спорами между китайскими юридическими лицами или между китайскими юридическими и китайскими физическими лицами. Приморский третейский суд действует в рамках Приморской комиссии по третейскому суду, созданной в 1959 году и в основном занимающейся спорами, возникающими в различных аспектах отношений с использованием, спасанием морских и речных судов, загрязнением моря. 

Китайская Палата международной торговли решает зарубежные экономические и торговые споры. Она была создана в 1956 году под названием Комиссия по внешнеторговому экономическому и торговому арбитражу и сейчас действует согласно Правил арбитража Китайской комиссии по международному экономическому и торговому арбитражу (далее — С1ЕТАС или Комиссия), вступивших в силу 10 мая 1998 года. 

Комиссия осуществляет международный арбитраж, так, в 1999 году 123 комиссионера CIETAC из общего числа 428 представляли 26 зарубежных стран, в  том числе США, Италию, Нидерланды, Сингапур, Германию, Швейцарию, Великобританию, Францию, Канаду, Испанию, Бельгию, Австралию, Швецию, Республику Корею, Россию, Таиланд, Австрию, Нигерию и Японию. В Комиссии нет судей или третейских судей, perse, но есть один председатель, несколько заместителей председателя и несколько сотрудников Комиссии. Ежегодно здесь слушается около 800 споров. 

В соответствии со Статьей 2 Арбитражных правил CIETAC Комиссия рассматривает международные  и связанные с зарубежными  сторонами споры, если: одна или обе  стороны являются иностранцами, стороны  являются лицами, не имеющими гражданства иностранными юридическими лицами, объекты гражданских правовых отношений расположены на зарубежной территории; или юридические факты, порождающие, изменяющие или прекращающие гражданские правовые отношения, имеют место вне территории НРК. Комиссия также рассматривает споры, относящиеся к Специальному административному району Гонконг, Макао или Району Тайвань, а также те вопросы, которые она уполномочена рассматривать конкретными законами и нормативными актами Китая, например, все споры по ценным бумагам, возникающие в связи с арбитражным соглашением. 

Арбитражная оговорка должна включать: заявление о намерении  прибегнуть к третейскому суду; вопросы, которые будут решаться третейским судом; название соответствующей арбитражной  комиссии. 

CIETAC  рекомендует  включать следующую арбитражную  статью: «Любой спор, возникающий  из или в связи с настоящим  Контрактом будет передаваться  в Китайскую комиссию по международному  экономическому и торговому арбитражу,  которая будет действовать в  соответствии с Арбитражными правилами Комиссии, применимыми на момент обращения в арбитраж. Решение третейского суда будет окончательным и обязательным для сторон». 

Каждая сторона  выбирает из представленного списка арбитра, и стороны совместно  выбирают третьего. В случае, если стороны не могут согласиться по кандидатуре третьего судьи, это решение оставляется на усмотрение Председателя Комиссии. В соответствии со Статьей 24 Арбитражных правил СIЕТАС, третий арбитр будет действовать в качестве председателя. Этот порядок применяется, если сумма иска не превышает 500 000 юаней, и такие споры рассматриваются по краткой процедуре. 

При наличии  в соглашении сторон арбитражной  оговорки, когда одна из сторон желает обратиться в государственный суд, дело должно рассматриваться последним. Слушания в третейском суде осуществляются устно либо, по согласию сторон, на основании документов. 

Западными теоретиками  и практиками отмечается, что существует определенная трудность ведения  дел и разрешения споров в НРК, так как они подвержены изменениям в политике китайского государства и суды не всегда содействуют исполнению решений, принятых в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией об исполнении арбитражных решений 1957 года. 

Кроме того, достаточно сложен вопрос Гонконга. После 1 июля 1997 года Великобритания передала суверенитет над Гонконгом Китаю, что привело к возникновению двух систем и одной страны. Споры, относимые в Гонконге к «международным», решаются в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ (принят Гонконгом в 1990 году), если стороны не договорятся об ином. В качестве места третейского суда определен Гонконгский международный центр, основанный в 1985 году. Внутренний третейский суд опирается на Декрет о третейском суде, основанный на английских законах о третейском суде 1950-1979 годов. 

В Китае стороны  могут также разрешить спор путем  переговоров, имеющих определенную культурную специфику. Большинство  контрактов с китайской стороной содержат статью о том, что конфликты  в первую очередь должны решаться путем «дружеских переговоров». «Дружеские переговоры» означают, что существенное время и усилия будут затрачены на попытки прийти к соглашению с китайским партнером. Переговоры рассматриваются как хороший деловой этикет, и лишь в последний момент сторона может решить обратиться к посредничеству или согласительной процедуре по иску. Закон КНР о посредничестве,  Закон КНР «О медиации и арбитраже трудовых споров» 

ИНДИЯ. Республика Индия  - страна с многоукладной  культурой и древними традициями внесудебного разрешения споров. За длительное время здесь выработаны и применяются различные механизмы альтернативного урегулирования конфликтов (DRM - dispute resolution mechanism). В древней Индии решением споров занимались общинные профессиональные  организации (the Gulas, the Kulas, the Shrenis), первые упоминания о которых относятся к 5 веку до н.э. До сих пор в некоторых районах страны в решении споров принимают участие Панчаяты – советы из пяти членов, стоящие во главе касты, храмовой организации или сельского кооператива. 

Колонизация Индии Британской империей принесла с собой англо-саксонскую судебную систему с ее бюрократическими издержками. Негативной стороной унификации колониального законодательства стало принесение в жертву существовавших издревле способов решения конфликтов, которые зачастую в большей степени соответствовали потребностям конфликтующих сторон. Пришедшая им на смену система вскоре показала все свои слабые стороны. Формальная процедура судебного разбирательства не только отнимала много времени, но и давала множество лазеек для недобросовестных юристов для того, чтобы затянуть судебное разбирательство. Все это привело к тому, что индийские суды оказались завалены делами. Например, в суде Бомбея в 2010 году проходили заключительные слушания по искам, поданным еще в 80-х и 90-х годах прошлого столетия. Рассмотрение апелляционных жалоб по таким делам может занять еще 5-7 лет от даты подачи, а кассация в Верховный суд займет еще 2 года. 

Репутация третейских судей (арбитров) в Индии оказалась  запятнанной «коммерческим арбитражем», где арбитры превратились в «вещь для себя». Третейские слушания были такими же затяжными, как и судебные. Большинство слушаний проводилось лишь для того, чтобы назначить дату следующих заседаний или обсудить процедурные вопросы - установление состава сторон, регламента и т.д. Были и исключения из этой ситуации, особенно если арбитром становился только что вышедший на пенсию судья или практикующий юрист с криминальным прошлым. Стороны и их представители, из страха перед арбитрами, отказывались от возражений.  Для некоторых юристов такая ситуация была беспроигрышной, поскольку они получали плату за весь день слушаний. А если слушания проводились в другом городе, то это превращалось в «оплачиваемый отпуск». Даже если третейским судьей и выносится решение,  оно может быть обжаловано в суде и рассмотрение затянется на многие годы. Рассмотрение дел в индийских судах может длиться десятилетиями. Принятие  в 1996 году нового Закона об арбитраже (Arbitration and Conciliation Act) не принесло желаемого результата, поскольку Верховный суд отменил ограничения на перечень оснований для апелляции. 

В конце 20-го века в Индии стали активно внедряться различные механизмы альтернативного урегулирования споров. Процедура медиации в Индии может инициироваться как сторонами спора, так и назначаться судом. Учитывая существующие  реалии, а также недостаток судебной инфраструктуры, в 1999 году Парламент Индии внес существенные изменения в  Гражданский Процессуальный Кодекс 1908 года (Civil Procedure Code). Основное нововведение заключалось в 89-й главе ГПК Индии, которая давала судам право передавать материалы дел в одну из следующих структур: Третейский суд, Согласительная комиссия, Судебное разбирательство, Народный суд и Медиация. Народный суд (Lok Adalat) состоит, как правило, из трех авторитетных людей, например бывших судей, и младших членов суда, в основном из административных органов данного сообщества, которые назначаются на определенный срок. 89-я глава ГПК Индии (совместно с разделом X Правил 1A, 1B, 1C) и другими близкими законами, дают судьям возможность предложить сторонам несколько путей решить их спор в более короткий срок и на мирной основе - и таким образом снизить  нагрузку на суды. 

Поскольку в  некоторых штатах Индии уже существует опыт применения третейских судов, согласительных комиссий и народных судов, Верховным  судом были  установлены Типовые  правила работы институтов по урегулированию споров в целом и медиаторов в  частности.  Эти Типовые правила были выработаны Комиссией по законодательству (Law Commission of India), с указанием, что эти правила должны быть приняты всеми Верховными судами штатов (с необходимыми изменениями). Новый закон, вступивший в силу в 2002 году, был воспринят неоднозначно.  Верховные суды некоторых индийских штатов определили состав подготовленных медиаторов, которым спорные дела передаются на регулярной основе. Также они приняли вышеупомянутые Типовые правила (с изменениями или без таковых). В других штатах Верховные суды провели «ознакомительную кампанию» не предприняв никаких шагов к обучению медиаторов и созданию команды регулярных медиаторов. В таких штатах развитие института  медиации зависит в основном от предрасположенности Главы Верховного суда к этой процедуре.  

ИЗРАИЛЬ. В государстве  Израиль процедура медиации узаконена  в законодательных актах, в частности: статья 79 (гимель) Закона о судебной системе - 1984 года; постановление к  закону о судебной системе (медиация)-1993 года; статьи 99 (алеф) -99 (йод-алеф) постановления о гражданской процедуре - 1984 год. 

Так статья 79 (гимель) Закона о судебной системе (объединенная версия) - 1984 года, предоставляет право  суду с согласия оппонентов, направить  иск на урегулирование конфликта  с помощью медиативной процедуры. В частности, данная статья определяет полномочия медиатора и его обязанности по отношению к суду. Согласно статье были изданы постановления, определяющие статус и полномочия медиатора. 

Постановление к закону о судебной системе (медиация) - 1993, определяет полномочия суда в отношении медиации, место медиатора в медиативном процессе, ответственность медиатора, основания для прекращения процедуры медиации и порядок заключения соглашения. Статьей 3 данного постановления, суд уполномочен предложить сторонам, участвующим в судебном конфликте разрешить спор на любой стадии с помощью медиации. Статьей 4 данного постановления, суд уполномочен остановить ведение судебного процесса, если сторонами было достигнуто соглашение о решении конфликта в рамках медиации. Статьей 5 данного постановления определена ответственность медиатора перед сторонами и судом участвующими в медиации. Статья 6 определяет права и обязанность сторон в процедуре медиации. Статья 7 определяет порядок оплаты услуг медиатора. Статья 8 определяет процедуру прекращения процесса медиации. Так статья 8 дает право, сторонам, участвующим в процедуре медиации прекратить данную процедуру и обратиться в суд с просьбой о продолжении дела в рамках суда. 

Пункт б статьи 8 определяет права медиатора прекратить медиацию. Медиатор имеет право прекратить процесс медиации в случае если: дело не подходит для решения в рамках процедуры медиации; стороны проявляют недобросовестное отношение к процедуре медиации и не принимают участие в процедуре; стороны не предоставляют информацию, которая является необходимой для ведения процедуры медиации; у сторон участвующих в процессе медиации, нет перспектив разрешить конфликт в рамках медиативной процедуры; стороны пытаются заключить соглашение, которое противоречит рамкам законодательства и не отвечает общественным нормам; стороны пытаются прийти к соглашению, которое не учитывает положение малолетнего или недееспособного гражданина; в результате соглашения может быть нанесен ущерб третьей стороне; стороны не оплатили услуги медиатора.