Особливості виникнення та загальна характеристика мусульманського права

2.5. Кіяс і Фікх 

   Набуття впливу численними школами мусульманського  права зумовило різке зростання  значення як джерела мусульманського  права праць засновників і найавторитетніших теоретиків цих шкіл. Їхні праці стали основою науки про мусульманське право — правову доктрину (фікх). Незважаючи на їх теоретичний характер, дослідження самі по собі стали безпосередньо чинним правом, адже їх змістом було обгрунтування рішень, які приймалися суддями. Нині фікх утворюють майже 6 тис. праць, які були написані в середні віки. Склад фікху ніким не затверджувався. Він формувався протягом віків, виходячи з авторитету авторів окремих праць і відповідно до потреб практики. Після того, як судді при розгляді конкретних справ почали обґрунтовувати свої рішення доктриною тієї чи іншої школи, стало можливим говорити про те, що "мусульманське право в своєму сьогоднішньому вигляді є в основному доктринальним".

   Одним з найбільш спірних джерел мусульманського права, що викликає гострі розбіжності між різними напрямками, був кіяс - рішення правових справ. Згідно кіясу правило, встановлене в Корані, Сунні або Іджмі, може бути застосовано до справи, яка прямо не передбачена в цих джерелах права. Кіяс не тільки дозволяв швидко врегулювати нові суспільні відносини, але і сприяв звільненню шаріата в цілому ряді моментів від теологічного нальоту.

   Але в руках мусульманських суддів кіяс часто ставав і зброєю відвертого свавілля. Найбільш широко ций метод  був обгрунтований Абу Ханіфом  і його послідовниками ханіфатами.

   Як  додаткове джерело права шаріат допускав і місцеві звичаї, що не війшли безпосередньо в саме мусульманське право в період його становлення, але що не суперечили прямо його принципам і нормам. При цьому признавалися правові звичаї, що склалися в самому арабському суспільстві (урф), а також у численних народів, підкорених внаслідок арабського завоювання або ж що зазнали в більш пізній час впливу мусульманського права (арати), зокрема у народів, що населяють нашу країну. У деяких випадках у Корані та суні не сфорульовано правило поведінки, на основі якого можна було б вирішити конкретну справу. Тоді таке правило формулюється, виходячи з аналізу і тлумачення випадків із життя пророка, його висловлювань або мовчання, які мали відношення до ситуацій більшою чи меншою мірою аналогічних тій, яку треба розв'язати. Такий підхід уможливлює не тільки усунення прогалини у нормативних приписах Корану і суни, а й усунення протиріч, що в них містяться і яких ісламські правознавці налічують декілька десятків.

   У невизначеності змісту і форми мусульманського  права ісламські правознавці  вбачають одну з його головних цінностей. Вони стверджують, що грунтуючись на загальних принципах шаріату і використовуючи ті чи інші джерела та їхні комбінації, завжди можна підібрати норму, яка стосується даного випадку. В цьому виявляється універсальність і гнучкість шаріату.

   З погляду людини, яка звикла до правового  поля романо-германської системи  права, іджма та фікх, швидше, є засобом  його тлумачення, а не джерелом права. Але психологія мусульманського юриста має свої суттєві особливості. Він відмовляється від абстракцій, кодифікації і уникатиме узагальнень і навіть визначень. За допомогою, наприклад, висновку за аналогією (кіяс), він майже завжди може знайти рішення для даного конкретного випадку. Його не хвилює, що за допомогою таких методів мусульманське право практично неможливо пристосувати до потреб сучасного суспільства. Адже з позицій ісламу право не повинно бути відображенням дійсності. Воно, швидше, світило, яке повинно вести віруючих до релігійного ідеалу. 

6. Фірмани і кануни

   І нарешті, похідним від шаріата джерелом мусульманського права були накази і розпорядження халіфов - фірмани. У подальшому в інших мусульманських державах з розвитком законодавчої діяльності як джерело права стали розглядатися і грати все зростаючу роль закони - кануни. Фірмани і кануни також не повинні були суперечити принципам шаріата і доповнювали його передусім нормами, що регламентують діяльність державної влади з населенням.

Роздiл III. Основні особливості структури мусульманського права

3.1. Норми мусульманського права

   Як  уже зазначалося, мусульманське право має характер божественних настанов, а тому немає і не може бути влади, здатної його змінити. Той, хто не підкоряється приписам мусульманського права, — грішник, який буде тяжко покараний на тому світі. Той, хто заперечує рішення, прийняті на його основі, — єретик, якого, безумовно, слід вигнати з ісламської общини.

   Мусульманська юриспруденція визначає норму права  як загальнообов'язкове правило поведінки, встановлене верховним законодавцем — Аллахом. При цьому норма може бути сформульована прямо — через одкровення або опосередковано — через висновки, зроблені найвидатнішими знавцями шаріату на основі тлумачення волі Аллаха. За своїм змістом норми мусульманського права поділяються на дві основні групи.

   До  першої належать приписи, що містять оцінки вчинків правовірних. Вчинки поділяються на п'ять категорій:

   1) вчинки, які є обов'язковими;

   2) ті, що рекомендуються;

   3)ті, що дозволяються;

   4) ті, що не дозволяються;

   5) ті,що забороняються. Наприклад, Коран забороняє лихварство, але дозволяє торгівлю.

   До  другої групи належать норми, в яких сформульовані конкретні правила  поведінки щодо певних ситуацій, а також установлені умови здійснення та наслідки певних діянь. Прикладом можуть служити приписи, згідно з якими за навмисне вбивство належить карати стратою; договір,- укладений душевнохворим, визнається недійсним.

   Абсолютна більшість норм мусульманського  права мають імперативний характер, і дуже рідко зустрічаються норми  диспозитивні. Ісламські дослідники пояснюють це колективістською суттю норм мусульманського права, які спрямовуються на задоволення загальних потреб усіх мусульман. Але фактично ця особливість є виразом спрямованості мусульманського права на фіксацію обов'язків мусульман, а не їх прав.

   При поділі норм мусульманського права  на галузі його дослідники спочатку об'єднували відповідні приписи за тематичною оцінкою (релігія, сім'я і т.ін.). І лише згодом, коли виникла необхідність у виданні державних законодавчих актів, в яких би положення шаріату були юридично зафіксовані, ісламська юридична наука стала розробляти проблему галузей права. З погляду деяких учених, система мусульманського права складається з комплексу принципів та сукупності конкретних приписів, які регулюють такі основні сфери життя мусульман: 1) відносини правовірних з Аллахом; 2) взаємовідносини між людьми;   3) зв'язки між державами або релігійними конфесіями.

   А стаття І Маджали — закону Османської імперії, який містив 1850 статей і відіграв роль своєрідного цивільного кодексу  — поділяла всі норми мусульманського права на дві групи. Перша — це правила здійснення релігійних обов'язків, друга — норми, які регламентують взаємовідносини між людьми. Друга група, в свою чергу, ще поділялась на три основі підгрупи: 1) право особистого статуту; 2) деліктне (кримінальне) право;              3) цивільне право.

   Крім  наведених, мусульманська правова доктрина виокремлює декілька галузей:

   1) "владні норми"; 2) судове право; 3) міжнародне право. 

   Нині  мусульманські вчені поділяють своє право на такі галузі:

1. Норми, які встановлюють правила, пов'язані з відправленням релігійного культу.

   Такого  змісту приписи мають суто ритуальне  значення. Але в тому і полягає  особливість мусульманського права як "права божественного", що цього роду приписи розглядаються поряд з нормами, які регулюють взаємовідносини людей у суспільстві. Саме тому такий, наприклад, припис Корану: "не наближайтесь до молитви, коли ви п'яні, поки не будете розуміти, що ви говорите, чи опоганеними (забрудненими) — крім випадків, коли ви мандрівники в дорозі, — поки не омиєтесь розглядається як загальнообов'язкове правило поведінки і забезпечується державним примусом.

2. Норми, які встановлюють приписи щодо особистого статусу правовірних.

   (Особистий  статут). У межах цієї галузі чітко розрізняються норми, що утворюють такі інститути, як шлюб, розлучення, заповіт, наслідування "по закону", опіка, обмеження правоздатності та деякі інші. Зазначені відносини мають величезне значення у повсякденному житті людини незалежно від її соціальної належності. Тому "Особисте і сімейне право, які містять норми ритуальної та релігійної поведінки, завжди вважались найважливішими в шаріаті. Коран надає цим питанням найбільшої, після власне релігійних приписів, уваги і присвячує їм майже 70 віршів.

   Доречно підкреслити, що в нормах "Особистого статуту" Корану чітко вбачається принижене становище жінки, якій відведено другорядну роль як у побуті, так і в громадському житті. Це випливає і з права чоловіків мати чотирьох законних дружин ("одружуйтесь на тих, що приємні вам, жінках — і двох і трьох, і чотирьох"), і у визначенні її становища в сім'ї ("Чоловіки стоять над дружинами. А тих, непокірності яких ви боїтесь, умовляйте і покидайте їх на ложах і бийте їх"), і у правах на спадкування майна свого батька ("Заповідає Аллах відносно ваших дітей: сину — долю, подібну долі двох дочок")⁵.

   Проте слід зазначити, що навіть таке становище  жінки було кращим, ніж воно визначалось  у звичаєвому праві арабів, згідно з яким особи жіночої статі не мали абсолютно ніяких прав на успадкування майна своїх батьків, чоловіків, братів.

3. Норми, які утворюють цивільне право.

   Цю галузь становлять приписи, які стосуються питань власності, угод та їх забезпечення, виконання зобов'язань і т.ін. Ці норми сформульовані в Корані по-різному. Вони можуть мати форму імперативних приписів загального характеру ("Аллах повеліває вам повертати майно, яке було вам довірене, його власникам") або форму досить детально виписаних положень як матеріального, так і процесуального характеру ("якщо берете в борг між собою на певний строк, то записуйте це. І нехай записує між вами писець справедливості. І беріть у свідки двох з ваших чоловіків. А якщо не буде двох чоловіків, то чоловіка і двох жінок, на яких ви згодні. І нехай не відмовляються свідки, коли їх звуть"⁶).

4. Норми, які утворюють галузь "владних норм".

   Тут об'єднуються приписи, спрямовані на врегулювання державно- та адміністративно-правових (зокрема, фінансових) відносин. При цьому в Корані і суні є лише декілька приписів, які ввійшли до складу цієї галузі. Тим пояснюється значно пізніше її виникнення. Основна частина її норм була сформульована правознавцями (фікх).

   Як  свідчать спеціальні дослідження, "ця галузь мусульманського права в цілому виявилась менш розвинутою. Мається на увазі не стільки рівень теоретичної розробки "владних норм" доктриною, яка досягла чималих успіхів, скільки її практична реалізація". Більшість цих приписів так і залишились на папері, не знаходячи свого втілення у відповідних владних відносинах. Це не означає, що в мусульманських країнах у середні віки була відсутня регламентація даних відносин. Вона існувала і була досить детальною. Але відповідні приписи складались не з норм, які випливали з традиційних для ісламу норм права, а формулювалися в актах, що видавались саме владними структурами. Такі акти відображали потреби поточного етапу суспільного розвитку і тому часто відходили від положень ортодоксальної теорії мусульманського права.

5. Норми, які утворюють галузь деліктного (кримінального) права.

   Воно  покликане забезпечити захист п'яти  основних цінностей ісламу, а саме: релігії, життя, розуму, продовження роду та власності. А оскільки ці цінності визначені ісламом, то посягання на них є злочином і розглядається як заборонене Аллахом діяння, за яке він, безумно, карає. Мусульманська правова доктрина виробила класифікацію злочинів. В основі більшості з них лежать два критерії:

   1) рівень визначеності покарання;