Виды коллизионных привязок

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве российский суд разрешает спор на основе предписаний ст. 1211 ГК РФ — к договору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, считается право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения, т.е. того контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. В ст. 1211 ГК РФ перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов и по каждому определено применимое право, устанавливаемое исходя из критерия реальной связи. Коллизионный вопрос в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211, решается по аналогии (аналогия закона).

В судах западных государств (Великобритания, Франция, Австрия, США) при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве устанавливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля сторон, т.е. суд сам определяет, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению. Для установления «подразумеваемой воли сторон» используются критерии «локализации» договора; «справедливости», «доброго, заботливого хозяина», «разумного» человека; тесной, реальной, разумной связи применимого права с конкретным фактическим составом. В западной доктрине и практике разработана целая теория презумпций: кто выбрал суд (арбитраж), тот выбрал право; разумной связи; закона, свойственного данному договору; общего гражданства или домицилия.

Новые формулы прикрепления в современном  праве (производные от «подразумеваемой» воли сторон) — право, с которым отношение наиболее тесно связано (принцип реальной связи — the law of the real connection); право, свойственное данному договору (собственное право контракта — the proper law ofthe contract); право, которое применяется к существу отношения (право существа сделки — lex causae). Эти формулы прикрепления используются и в российском праве.

Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым  данное правоотношение наиболее тесно  связано. Чаще всего эта формула прикрепления используется как и закон продавца, т.е. как субсидиарная коллизионная привязка к договорным обязательствам при отсутствии явно выраженной автономии воли сторон. Однако принцип наиболее тесной связи может быть использован и в качестве общего подхода для регулирования    всех частноправовых отношений с иностранным элементом (Закон о международном частном праве Австрии).

Понимание принципа наиболее тесной связи в  российском законодательстве определено в п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1, 2, 5 ст. 1211, 
п. 1 ст. 1213 ГК РФ. К сожалению, отечественному законодателю не 
удалось выработать единого определения критерия наиболее тесной 
связи. Например, принципиально различное понимание этой категории установлено в п. 2и5ст. 1211 ип. 1 ст. 1213. В качестве общего направления выбора компетентного правопорядка для всей совокупности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом критерий наиболее тесной связи закреплен в ст. 1186 и 1188 ГК РФ. Как основная субсидиарная формула прикрепления к договорным обязательствам (в том числе и по отношению к недвижимости) принцип наиболее тесной связи определен в ст. 1211 и 1213 ГК РФ.

Закон существа отношения (закон разума, собственное  право контракта) предполагает применение нрава, регулирующего основу правоотношения. Этот критерий сформулирован в российском законодательстве следующим образом — право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208, 1218 ГК РФ). Все приведенные понятия отличаются неопределенностью, расплывчатым характером. Такие нормы принято называть «каучуковыми» — растяжимыми, предполагающими различное толкование и самую широкую свободу судейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют достаточно определенное содержание. Например, «собственное право» контракта в зарубежном законодательстве понимается как совокупность договорных условий и фактических обстоятельств, свойственных только данному договору, регулирующему определенные отношения между конкретными субъектами в конкретных, данных фактических обстоятельствах.