Компьютерная преступность и компьютерная безопасность

 Следует обратить внимание на то, что упомянутую выше норму, не следует трактовать, как императивно накладывающую на работодателя, обладающего исключительным правом на программу для ЭВМ, обязанность заключить договор со своим работником (автором) относительно порядка выплаты и размера вознаграждения. Положение о вознаграждении на практике применяется в тех случаях, когда стороны добровольно договорились о том, что автор (кроме своей зарплаты) будет получать дополнительно вознаграждение за использование работодателем служебной программы для ЭВМ. В этом случае между сторонами заключается договор (гражданско-правовой), в котором, в частности указываются порядок выплаты и размер вознаграждения.

 Целесообразность заключения договора с работником для работодателя определяется целым рядом преимуществ, которые возникают вследствие его заключения. Во-первых, тем самым исполняется установленная Законом о ПрЭВМ и БД обязанность работодателя заключить договор со своим работником (автором) относительно порядка выплаты и размера вознаграждения. Во-вторых, одно из основных, состоит в том, что заключение подобного договора может лишить работника оснований (прежде всего, экономического характера) искать (как правило, небезуспешно) путей распространения созданной им для работодателя разработки третьим лицам или через третьих лиц, естественно, без уведомления работодателя об этом. На практике, это обеспечивается включением в договор условий о выплате автору в качестве вознаграждения определенного процента с дохода (прибыли), полученного работодателем от реализации его разработки, дополнительно к его заработной плате. В-третьих, это даст гарантии для работодателя выполнить все обязательства перед заказчиками, покупателями, пользователями и иными лицами в части сопровождения программ для ЭВМ, доступности исходного кода, последующих модификаций и усовершенствований, обучения и т.п. Эти вопросы также могут быть оговорены в договоре с работником (автором). В-четвертых, появляется дополнительная возможность стимулировать разработчика создать оригинальную конкурентоспособную разработку, поскольку он становится лично заинтересован в ее дальнейшей реализации работодателем, если он будет уверен в том, что с каждой ее продажи работодателем третьим лицам он будет получать определенное вознаграждение. В-пятых, следует отметить и то, что вопросы, связанные с соблюдением работником условий конфиденциальности в отношении информации, затрагивающей интересы работодателя и ставшей доступной работнику в процессе его работы по заданию работодателя, также могут быть отражены именно в таком договоре.

 Работник, как правило, также бывает заинтересован в заключении подобного договора, естественно, если тот не содержит "кабальных" для него условий, а, наоборот, предусматривает упомянутые выше положения о вознаграждении с четким указанием его размеров и порядка выплаты.

 Одной из форм реализации договорных отношений является договор разработчика программ для ЭВМ с работодателем. Такой договор может содержать как условия, касающиеся использования готовой программы для ЭВМ, так и условия их создания. Они могут быть отражены как в договоре только на использование, так и в договоре на создание и использование программы для ЭВМ (авторском договоре заказа), в зависимости от конкретных интересов сторон. Подобные договоры заказа могут заключаться при выдаче работнику работодателем очередного задания на разработку конкретных программы для ЭВМ.

 3.6. Создание программ для ЭВМ при выполнении работ по государственному контракту

 Согласно пункту 2 статьи 12 этого Закона исключительное право на программу для ЭВМ, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик.

 В соответствии с пунктом 3 той же статьи в случае, если исключительное право на программу для ЭВМ принадлежит не Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, правообладатель по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными им лицом или лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование программы для ЭВМ при изготовлении поставляемых товаров или выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации.

 При этом, как указано в пункте 4 данной статьи вознаграждение автору программы для ЭВМ, не являющемуся правообладателем, выплачивается лицом, получившим исключительное право в соответствии с упомянутым выше условием. Порядок выплаты и размер вознаграждения устанавливаются договором между автором и правообладателем.

 3.7. Договорное регулирование отношений

 Практическое регулирование имущественных отношений, возникающих между различными субъектами по поводу создания и использования программ для ЭВМ, осуществляется путем заключения договоров между ними.

 Согласно пункту 1 статьи 11 этого Закона исключительное право на программу для ЭВМ может быть передано полностью или частично другим физическим или юридическим лицам по договору, который в общем случае заключается в письменной форме. Следует отметить, что таким же путем должны передаваться и неисключительные имущественные права на программу для ЭВМ согласно статье 30 Закона об АП и СП.

 Пунктом 3 статьи 14 Закона о ПрЭВМ и БД предусмотрено, что при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ допускается применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ (так называемые "оберточные" лицензии) (shrink-wrap license) или широко распространенные при продажах программ для ЭВМ с использованием Интернета ("однощелчковые" лицензии, когда согласие покупателя с условиями лицензии выражается в нажатии им клавиши компьютерной мыши, когда при этом ее курсор "нажимает" на виртуальную кнопку с надписью "Согласен").

 Договоры о передаче прав на программы для ЭВМ можно дифференцировать по субъектам отношений и особенностям самих отношений, а также по тому, выступает ли в качестве одной из сторон такого договора иностранное лицо.

 Так, если автор, создал свою программу для ЭВМ в инициативном порядке, он может либо самостоятельно начать ее реализацию пользователям на основе авторских договоров о передаче права на использование, либо привлечь для этого иных лиц (дилеров, дистрибьюторов) на основе заключаемых с ними договоров о передаче права на тиражирование (воспроизведение) и распространение. Дилеры же будут распространять такую программу для ЭВМ конечным пользователям на основе договоров о передаче права на использование.

 Если же предприятие выступает в роли заказчика, то оно должно заключить с разработчиком (автором или другим предприятием) договор о создании и передаче программы для ЭВМ (договор заказа) (статья 33 Закона об АП и СП), в соответствии с которым исполнитель обязуется создать и передать заказанную программу для ЭВМ для использования, (нередко при этом предусматривается положение согласно которому заказчик обязан использовать или начать использование этой программы для ЭВМ указанным в договоре способом в обусловленном им объеме и в определенный срок, а также выплатить исполнителю установленное договором вознаграждение в определенном порядке и в указанные сроки). Согласно пункту 2 статьи 33 Закона об АП и СП заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс, размер, порядок и сроки выплаты которого устанавливаются в договоре по соглашению сторон. При этом согласно пункту 2 статьи 34 Закона об АП и СП, если автор не представил заказное произведение (в частности, программу для ЭВМ), он обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику.

 Согласно пункту 1 статьи 11 этого Закона договоры передаче исключительных прав на программы для ЭВМ должны содержать следующие существенные условия: объем и способы использования, порядок выплаты и размер вознаграждения, и срок действия договора. При этом пунктом 1 статьи 31 Закона об АП и СП установлено, что при отсутствии в договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора. Кроме того, установлено еще одно существенное условие таких договоров - территория действия передаваемых прав, и оговорено, что при отсутствии указания в договоре территории действия прав, в качестве таковой будет считаться территория Российской Федерации.

 Учет специфики договоров данного типа позволяет рекомендовать включать также следующие условия: возможность переуступки договора, условия соблюдения условий конфиденциальности информации, права сторон на последующие модификации и усовершенствования, обеспечение доступа сторон к исходному коду программы для ЭВМ, другие (особые) условия, которые стороны признают необходимым предусмотреть в авторском договоре.

 В качестве дополнительных условий, рекомендуемых для включения в подобные договоры в соответствующих случаях можно отметить: наименование этапов работ и сроков их выполнения, порядок сдачи и приемки результатов работ (для договоров заказа), порядок поставки, установки и сопровождения, условия, порядок и сроки обучения.

 В договорах, заключаемых с иностранными лицами, рекомендуется дополнительно включать условия, регулирующие вопросы выбора применяемого законодательства. Особенно важно это для случаев заключения договоров с представителями государств, еще не установивших охрану данных объектов на национальном уровне.

 Как ранее отмечалось, при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ допускается применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ.

 В отличие от традиционных авторских договоров, заключаемых в предписанной законодательством письменной форме, данные договоры являются разновидностью конклюдентных сделок, при которых лицо выражает свою волю установить правоотношение, не в форме устного или письменного волеизъявления, а своим поведением (действиями), по которому можно сделать заключение о таком намерении.

 Широко распространенная зарубежная практика применения подобных договоров предусматривает визуально воспринимаемое расположение такого договора на внешней стороне запечатанных прозрачной пленкой упаковок распространяемых массовым пользователям экземпляров программы для ЭВМ, если объем прав допускает возможность такого размещения. В противном случае рекомендуется включать такой договор внутрь запечатанной упаковки с предпродажным ознакомлением покупателя продавцом о его содержании и нанесением на упаковку соответствующего предупреждения. Вскрытие покупателем предварительно запечатанной упаковки экземпляра программы для ЭВМ (например, путем распечатывания или разрыва прозрачной пленки упаковки) и является конклюдентным действием, осуществляя которое покупатель выражает свое согласие с условиями "оберточной" лицензии.

 Правообладатели обычно выбирают для своих "оберточных" лицензий следующие условия.

 Прежде всего, в ее начале указывают, часто выделенным шрифтом, что вскрытием упаковки экземпляра программы для ЭВМ пользователь выражает свое согласие с условиями данного договора. Поэтому пользователю предлагается перед ее вскрытием внимательно с ним ознакомиться. В случае же несогласия пользователя с его условиями ему предлагается немедленно возвратить экземпляр программы для ЭВМ с нераспечатанной упаковкой вместе с соответствующей документацией (руководство пользователя), если таковая имелась, продавцу.

 В качестве условий, характеризующих способ использования произведения, обычно указывают возможность использования данного экземпляра произведения (одной его копии) на одной ЭВМ (одном терминале, связанном с ЭВМ), отмечая при этом недопустимость его использования одновременно более, чем на одной ЭВМ (более, чем одним пользователем в сети одновременно). При этом, оговаривается и возможность свободного (по желанию пользователя) использования результатов, полученных с помощью программы для ЭВМ. Иногда устанавливают дополнительное условие о том, что распространять такие результаты пользователю надлежит с уведомлением об их получении с помощью данной программы для ЭВМ или базы данных, исключительные права на которую принадлежат такому-то лицу. В том случае, когда программа для ЭВМ по условиям, содержащихся в сопроводительной документации, может включаться в состав иных создаваемых их пользователем программ для ЭВМ, в "оберточной" лицензии оговаривается этот факт, а также дополнительные связанные с ним условия (в частности, указание знака охраны составной части нового произведения на всех выпускаемых в свет его экземплярах).

 Далее в подобных договорах оговаривается, что обладателем всех имущественных прав на данную программу для ЭВМ является такое-то лицо, а пользователь обладает имущественными правами на нее в объеме, указанном в договоре. Устанавливаются ограничения права пользователя на использование приобретаемой программы для ЭВМ: допустимость адаптации, установки на жесткий диск, записи и хранения в памяти, а также изготовления лишь одной архивной копии (применяемой для замены правомерно приобретенного экземпляра в случае, когда оригинал произведения утерян, уничтожен или стал непригодным для использования). При этом должно соблюдаться условие (согласно пункту 2 статьи 15 этого Закона), что такая копия не может использоваться для иных целей и подлежит уничтожению в случае, когда дальнейшее использование произведения перестает быть правомерным). Указывается, что передавать законно приобретенный экземпляр программы для ЭВМ третьим лицам пользователь может также, соблюдая определенные условия (в частности, необходимо предварительно убедиться в согласии этих лиц с условиями "оберточной" лицензии, самому прекратить использование данной программы для ЭВМ и уничтожить все свои копии, включая архивную). Часто включается также положение о том, что пользователь имеет или не имеет права модифицировать приобретаемую программу для ЭВМ, а декомпилировать программу для ЭВМ он может лишь для достижения способности к взаимодействию независимо созданной им программы для ЭВМ с другими программами для ЭВМ, с которыми может взаимодействовать приобретаемая программа для ЭВМ при соблюдении предусмотренных условий.