Вещный характер права залога

совершения  сделок  с  недвижимостью  с  момента  регистрации,   необходимым

условием законности владения ипотечным свидетельством, содержанием  которого

является выраженное  в  нем  вещное  право  -  право  залога  на  недвижимое

имущество, является регистрация как выдачи ипотечного свидетельства,  так  и

каждой последующей  передаточной надписи в  регистрирующем  органе  по  месту

нахождения имущества  в  порядке,  установленном   для  регистрации  прав  на

недвижимое имущество. В случае совершения передаточной  надписи  и  передачи

ипотечного  свидетельства  без  регистрации  передаточной  надписи  (  факта

передачи  права  собственности   на   данную   ценную   бумагу)   у   нового

материального держателя  не возникает права собственности  на ценную бумагу  и

его никак нельзя назвать законным  владельцем.  Ему  также  никак  не  могут

принадлежать ни права, вытекающие из  содержания  ипотечного  свидетельства,

ни прав последующей  передачи ипотечного свидетельства  другим лицам.

      Данная  специфика  определения  законного   владельца   имеет   большое

практическое значение при сделках с этой ценной бумагой, в том числе  и  при

передаче прав собственности  на ценную бумагу, а также при  залоге  ипотечного

свидетельства,  что   означает   залог   права   требования   по   основному

обязательству, а  также по ипотечной сделке - залог  права требований по  ней,

 своеобразный  перезалог предметов ипотеки  залогодержателем.

      Имеются  особенности и различия и по  основаниям прекращения  ипотечного

и основного обязательства  в зависимости от способа оформления ипотеки.

      Ипотека   оформленная  ипотечным  договором   без   выдачи   ипотечного

свидетельства, прекращается по основаниям, предусмотренным общими нормами  о

прекращении залога, закрепленными в статье 322 ГК.

      В   случае  утраты   ипотечного   свидетельства   и   отказа   суда   в

восстановлении прав по ней. В соответствии со статьей 14 Указа  «Об  ипотеке

недвижимого имущества» при осуществлении прав,  предусмотренных  сделкой  об

ипотеке и  при  выдаче  ценной  бумаги,  владелец  ипотечного  свидетельства

обязан  предъявить  ее  залогодателю.  Залогодатель  же  не  обязан  учинять

исполнение в этом  случае  лицу,  не  предъявившему  ценную  бумагу.  Именно

ипотечное  свидетельство  и  будет  удостоверять  статус  предъявителя   как

надлежащего кредитора  по  получению  исполнения.  В  этом  ситуации  утрата

ипотечного свидетельства  и отказ суда в восстановлении прав  по  утраченному

ипотечному  свидетельству  также  должно  привести   к   прекращению   права

требования по основному  договору, по крайней мере для последнего держателя.

      Как   особую  разновидность  ипотеки   движимого  имущества   необходимо

отметить  залог   товаров  в  обороте.  Предметом  данного  залога  являются

товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая  продукция и т.п.

      Залог  товаров в обороте имеет следующие  отличительные особенности:

      -предметом  залога выступает имущество, обладающее  родовыми признаками,

которое может отчуждаться, изменять состав и натуральную форму  при  условии

сохранения общей  стоимости, соразмерной основному  обязательству;

      -регистрацию  залога производит сам залогодатель  путем внесения в книгу

залогов записей  обо всех операциях;

      -имущество  перестает быть  предметом залога  с момента его  перехода  в

собственность приобретателя;

      -имущество  становится  предметом  залога  с  момента  возникновения   у

залогодателя на него права собственности ( ст. 327 ГК).

      Изложенные  особенности позволяют сделать  вывод, что  залог  товаров   в

обороте не имеет  одного из основных вещно-правовых признаков  залога -  права

следования. Выбывшие из собственности залогодателя имущество  перестает  быть

предметом залога в  отличие от общего правила, предусмотренного  ст. 311  ГК,

в  соответствии  с  которым  переход  права  собственности   на   заложенное

имущество к другому  лицу не прекращает залогового права.

      Рядом  специфических признаком обладает  и договор в залоге  товаров   об

обороте. Наряду с  общими требованиями к договору  о  залоге,  установленными

Гражданским кодексом, в  отношении  договора  о  залоге  товаров  в  обороте

сохраняет свое действие ст.307 ГК, в  соответствии  с  которой  в  указанном

договоре должны быть определены родовые признаки предмета залога,  место,  в

котором он находится, виды товаров, которыми он может быть заменен. 
 
 

                                  б) Заклад 

      Классифицирующим  основанием  выделения  заклада   является   передача

предметов залога во владение залогодержателя.

      Хранение  при  закладе  может  осуществляться   залогодержателем   или

третьими лицами по соглашению с последним. Предмет  залога при закладе  может

быть оставлен на хранении также и у залогодателя.

      Примерами  оставления предметов залога  у залогодателя на  хранение  при

закладе являются приравненный к  закладу  залог  с  оставлением  с  согласия

залогодержателя залогового имущества у залогодателя  под  замком  и  печатью

залогодержателя или  оставление предметов залога  во  владении  (  без  права

пользования) залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих  о залоге  (

твердый залог). В  этих случаях залогодатель, хоть и  является  собственником

предметов залога, выступает  в качестве хранителя  залогового  имущества  без

права   пользования   и   распоряжения.   Конструкцию   договора    хранения

подтверждает и  право залогодержателя истребовать  предметы залога  из  чужого

незаконного  владения,  в  том  числе  и  у  самого  залогодателя  в  случае

нарушения им условий  оставления предметов залога к его  владении.

      Особое  разновидностью заклада является  залог вещей  в  ломбарде.  Имея

все признаки заклада -  передачу  предметов  залога  залогодержателю,  залог

вещей в ломбарде имеет и ряд  особенностей  в  виде  специального  правового

регулирования, специфики  способа оформления,  законодательного  определения,

как  лиц  являющихся  залогодержателями  и  залогодателями,  так  и  перечня

имущества, используемого  в качестве предмета залога вещей  в ломбарде.

      Залогом  вещей в ломбарде обеспечивается  только  краткосрочный  кредит

(заем), предоставляемый  гражданам для личного потребления.  Так  как  выдача

кредитов  (займов)  в  качестве  предпринимательской  деятельности  является

лицензируемым  видом  деятельности,   а   также   в   связи   с   тем,   что

залогодержателем   может   быть   только   кредитор    по    обеспечиваемому

обязательству (ст. 299, 325 ГК), залогодержателем залога  вещей  в  ломбарде

может являться только специализированная организация,  занимающаяся  выдачей

краткосрочных кредитов гражданам под залог их личных вещей и имеющая на  это

лицензию - ломбард.

      Согласно  пункту  6  статьи  328  ГК  правила   кредитования   граждан

ломбардами  под  залог  принадлежащих  гражданам  вещей,  а  также   порядок

лицензирования   ломбардов   регулируются    законодательными    актами    в

соответствии с  Гражданским кодексом. Указ Президента  Республики  Казахстан,

имеющий силу Закона,  от  31  августа  1995  года  «О  банках  и  банковской

деятельности  в  Республике  Казахстан»   и   Указ   Президента   Республики

Казахстан,  имеющий   силу   Закона,   от   22   декабря   11995   года   «О

лицензировании»,  регламентируют   деятельность   по   выдаче   кредитов   и

осуществлению деятельности ломбардов.

      В   настоящее  время  деятельность  ломбардов,  в  связи  с   внесением

изменением  в  Указ  «О  банках  и  банковской  деятельности  в   Республике

Казахстан» относится  к банковской деятельности и требует  в  соответствии  со

статьей 11 Указа «О лицензировании» получения лицензии в Национальном  банке

Республики Казахстан.

      Предметами  залога вещей в  ломбарде  могут  быть  вещи,  принадлежащие

гражданам и предназначенные  для личного потребления.  В  качестве  предметов

залога вещей  в  ломбарде  могут  быть  использованы  также  ценные  бумаги,

ювелирные изделия. НЕ могут быть предметами залога транспортные средства.

      Залогодателем   могут   быть   только   физические   лица,   получающие

потребительский кредит в ломбарде.

      Основание   возникновения  залога   вещей   в   ломбарде   -   договор.

Особенностью  оформления  залога  вещей  в  ломбарде   является   оформление

договора выдачей  ломбардом  залогового  билета.  При  этом  подобная  выдача

залогового билета приравнивается к совершению сделки в  письменной  форме  (

ст. 307 ГК).

      Оценка  предметов залога вещей в ломбарде  должна согласно статье 328 ГК

производится в  соответствии с ценами на вещи  такого  же  рода  и  качества,

обычно взимаемыми в торговле  в момент их принятия в залог, то  есть  оценка

предметов залога должна быть максимально приближена к действительной.

      При  залоге  вещей  в  ломбарде  установлено  обязательное  страхование

передаваемых ломбарду  предметов залога ломбардом  за  свой  счет  в  полной

сумме  оценки.  В  случае  неисполнения  этой  обязанности  или  страхования

заложенного имущества  в меньших,  чем  указано,  размерах  ломбард  отвечает

перед  залогодателем  за  убытки,  которые  понес  последний,   не   получив

полностью или в  части страховое возмещение за свое погибшее, утраченное  или

поврежденное имущество.

      Ломбард  не вправе пользоваться  и распоряжаться  предметами  залога  во

время  действия  договора  о  залоге  вещей   в   ломбарде.   Данная   норма

императивная и  не допускающая иного порядка  даже по соглашению сторон.

      Ломбард  несет  повышенную  ответственность   за  утрату  и  повреждение

заложенных  вещей  по   сравнению   с   общими   правилами   ответственности

залогодержателя при  закладе ( ст. 313 ГК). Вина ломбарда за  гибель,  утрату

или повреждение  предмета залога, как и  вина  залогодержателя  при  закладе,

предполагается  и  обязывает  его  к  возмещению  убытков  залогодателя.  Он