Поручительство и банковская гарантия

Введение.....3  
Глава 1. ДОГОВОР ПОРУЧИТЕЛЬСТВА: ПОНЯТИЕ И ОСНОВНЫЕ  
ЭЛЕМЕНТЫ....5  
1.1 Способы обеспечения исполнения обязательства.....5  
1.2 Понятие и сущность поручительства..8  
1.3 Прекращение поручительства....11  
Глава 2. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ.13  
2.1 Понятие и сущность банковской гарантии...13  
2.2 Прекращение договора банковской гарантии..18  
Заключение.....21  
Библиография....29 
Литература 
 

Введение

     Практика  торгового оборота свидетельствует, что довольно часто стороны, вступая  в договорные отношения, сталкиваются с "проблемой первого шага", вызванной свойственным предпринимательской сфере недоверием, а также желанием предотвратить убытки, которые могут возникнуть в результате недобросовестного поведения партнера. Поскольку у контрагентов имеется интерес к надлежащему исполнению договора, оба они ищут компромисс, в равной степени учитывающий потребности каждого.

     В связи с этим в коммерческом обороте  приобретают важное значение правовые институты, способствующие решению  указанной выше проблемы посредством придания твердости обязательству кредитора, с одной стороны - вызывающие уверенность в осуществлении договорных обязательств и устраняющие сомнения в недобросовестности контрагента, а с другой - предотвращающие причинение убытков, вызванных недобросовестностью партнера. Действующим гражданским законодательством Российской Федерации предусмотрены различные способы обеспечения исполнения обязательств, такие, как неустойка, залог, поручительство, задаток, удержание имущества и другие предусмотренные законом или договором (ч.1 ст.329 Гражданского кодекса РФ). Способы обеспечения исполнения обязательств - это те меры, которые, будучи согласуемы с нормами действующего законодательства, в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства должником, побуждая его действовать надлежащим образом.

     Среди правовых средств, служащих цели обеспечения  интересов кредитора в обязательстве, в последнее время возросла роль банковской гарантии, которое имеет  особое значение для внешнеторговых операций.

     Появление в российском законодательстве банковской гарантии как самостоятельного инструмента  обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств стало следствием вступления в силу с 1 января 1995 г. части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и сразу вызвало самые различные, порой диаметрально противоположные мнения по вопросу о его целесообразности и эффективности. Очевидно, что относительная новизна такого инструмента, как банковская гарантия, для отечественного правопорядка требует более глубокой теоретической проработки и изучения данных правовых институтов. Банковская гарантия, несомненно, призвана обеспечивать надлежащее исполнение должником основного обязательства перед кредитором. Однако, несмотря на проработанность данного вида обеспечения и достаточно полное его освещение нормами действующего законодательства, по мнению многих практиков, непосредственно соприкасающихся в своей работе с банковской деятельностью и ее проблемами, использование данного инструмента в настоящее время сложно хотя бы потому, что в экономически нестабильной России появилось множество самостоятельных хозяйствующих субъектов, в том числе предприятий и организаций различных форм собственности, а также финансово-кредитных институтов.

     Целью данной курсовой работы является изучение банковской гарантии и поручительства, как способа обеспечения исполнения обязательств. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Глава 1. ДОГОВОР ПОРУЧИТЕЛЬСТВА: ПОНЯТИЕ И ОСНОВНЫЕ  
ЭЛЕМЕНТЫ

     1.1 Способы обеспечения исполнения обязательства

     Обязательством называется гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307 ГК).

     Гражданское законодательство обязывает должника надлежащим образом исполнять принятые обязательства и запрещает односторонний  отказ от обязательства и одностороннее изменение его условий, кроме случаев, предусмотренных законом (ст. 309, 310 ГК). Нарушение обязательства влечет для должника необходимость возместить причиненные им убытки (ст. 15 ГК).

     Однако  на практике эти законодательные  меры нередко оказываются недостаточными для защиты прав другой стороны - кредитора. Убытки должны быть подсчитаны и доказаны, а их взыскание требует соблюдения длительных судебных процедур и может оказаться безуспешным ввиду неплатежеспособности должника. Поэтому законодательством предусматриваются дополнительные правовые меры, призванные укреплять имущественный оборот и защищать интересы его участников.

     Такие меры именуются способами обеспечения  исполнения обязательств. Они действуют  в двух направлениях: стимулируют  должника к надлежащему исполнению и одновременно облегчают кредитору возмещение его имущественных потерь в случае неисполнения должником его обязательств. Общие правила о способах обеспечения исполнения обязательств изложены в гл. 29 ГК (ст. 329-381); они дополняются нормами о мерах обеспечения, которые содержатся в части второй ГК и других законах.

     В ГК названо шесть способов обеспечения  исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества, поручительство, банковская гарантия, задаток (п. 1 ст. 329). Этот перечень не является исчерпывающим: другие обеспечительные меры могут предусматриваться как законодательством, так и согласовываться сторонами в договоре.

     Механизм  обеспечительных мер не гарантирует  кредитору безусловного исполнения обязательства, однако существенно  облегчает возмещение его имущественных потерь в случае неисправности должника. Это достигается фиксацией суммы платежа, который должник уплачивает при нарушении обязательства (неустойка, задаток), выделением в натуре имущества, за счет которого будут возмещаться потери кредитора (залог, ипотека), и включением в обязательство третьих, достаточно надежных, лиц - поручителя или гаранта, которые будут нести ответственность при неисправности должника по основному обязательству.

     2. Особенности способов обеспечения  исполнения обязательств. Способам обеспечения исполнения обязательств присущи важные правовые особенности, вытекающие из природы этих мер.

     Во-первых, способы обеспечения, в отличие  от убытков, являющихся общей мерой  имущественной ответственности, должны быть специально оговорены или в норме законодательства, или в условиях того обязательства, которое принимает на себя должник. Способы обеспечения - это дополнительная мера, повышающая надежность обязательства.

     Во-вторых, способы обеспечения наделены правовым качеством, которое на юридическом языке именуется акцессорностью, т.е. следованием за обеспечиваемым обязательством. Недействительность основного обязательства по общему правилу влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, а при уступке права требования другому лицу к этому лицу переходят и сопутствующие обязательству обеспечительные меры.

     С акцессорным характером обеспечительных  мер связано и другое практически  важное следствие. С истечением срока  исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по неустойке, залогу, поручительству (ст. 207 ГК).

     Наконец, в-третьих, способы обеспечения, если они не предусмотрены законодательством, должны под страхом их недействительности оговариваться в письменной, а  иногда и в нотариальной форме (ипотека). Важность способов обеспечения требует их четкой фиксации, исключающей неясности при возникновении возможных споров. Исключением является широко применяемый в бытовых отношениях задаток, когда его выдача может подтверждаться письменными и иными доказательствами (кроме свидетельских показаний). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     1.2 Понятие и сущность поручительства 

     Поручительство  представляет собой договор, в силу которого одно лицо (поручитель) обязывается  перед другим лицом (кредитором) отвечать за исполнение третьим лицом - должником его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК). Предмет договора поручительства необычен - обязательство нести гражданско-правовую ответственность за другое лицо, и это предопределяет особенности данного договора.

     Такой договор под страхом его недействительности должен совершаться письменно и может иметь форму самостоятельного договора между поручителем и кредитором или же быть условием, включенным в договор кредитора с должником. В этом втором случае договор должен быть подписан также поручителем.

     Применительно к договору поручительства прежде всего  возникает вопрос о том, кто может  выступать в качестве поручителя по обязательствам других лиц. ГК не содержит на этот счет каких-либо ограничений  и запретов, и все граждане, обладающие полной дееспособностью, прежде всего индивидуальные предприниматели, могут быть поручителями. Иначе решается этот вопрос законодательством о юридических лицах, задачи и правоспособность которых различны.

     В силу Закона о государственных и  муниципальных унитарных предприятиях такие предприятия, которые наделены ограниченными вещными правами, могут выступать поручителем только с согласия собственника (п. 4 ст. 18); его правомочия осуществляют соответствующие государственные и муниципальные органы.

     Учреждения всех видов, включая государственные, ведут свою деятельность на основании утвержденной сметы, предусматривающей строго целевое использование выделенных для учреждения денежных средств. Соответственно учреждения не вправе распоряжаться выделенным им имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств сметы (п. 1 ст. 298 ГК). Исключением являются доходы учреждения, полученные от разрешенной ему хозяйственной деятельности. Поэтому учреждениям, как правило, нельзя принимать на себя обязанности поручителя.

     Предметом поручительства могут быть любые  обязательства, включая обязательства, которые возникнут в будущем (ст. 361 ГК). Однако поручитель отвечает за исполнение обязательства только в денежной форме. Претензии о реальном исполнении, устранении недоделок, совершении действий к поручителю предъявлены быть не могут. Требования такого рода выходят за рамки гражданско-правовой ответственности, как она традиционно понимается, и эти требования практически поручителем выполняться не могут.

     ГК  не содержит указаний о том, является поручительство возмездным или безвозмездным договором, и этот вопрос должен решаться в самом договоре поручительства. В условиях рыночных отношений действует презумпция в пользу возмездности любого договора (ст. 423 ГК). В самом договоре поручительства может быть согласовано иное, причем разумным решением является согласование двух ставок вознаграждения: если услуги поручителя не потребовались ввиду исправности должника и на случай исполнения поручителем его обязательств, когда ставка должна быть более высокой.

     2. Ответственность поручителя. Проблематика  ответственности поручителя имеет  два правовых аспекта. Во-первых, каковы общие условия ответственности  поручителя? Поручитель и должник  отвечают перед кредитором солидарно,  если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК). Субсидиарная ответственность используется редко, поскольку она для кредитора менее благоприятна.

     Что касается второго аспекта - объема ответственности  поручителя, то он отвечает только в денежной форме и требования о реальном исполнении, как уже указывалось, к нему предъявляться не могут. В этих рамках поручитель отвечает в том же объеме, что и должник, включая помимо основной задолженности должника уплату процентов, возмещение судебных расходов по взысканию задолженности с должника и других убытков кредитора (п. 2 ст. 363 ГК). Очевидно, кредитор вправе требовать от поручителя также неустойку, предусмотренную в основном договоре на случай неисполнения обязательства должником. Однако в договоре поручительства объем его ответственности может быть ограничен определенной суммой.

     Закон не определяет порядок (последовательность) предъявления кредитором требований к  поручителю и должнику при неисполнении последним его обязательства. Следовательно, в случае солидарной ответственности поручителя кредитор вправе требовать исполнения одновременно и от должника, и от поручителя, а также заявить свое требование только поручителю, если это для него предпочтительнее.

     Однако  если согласно закону или договору поручитель отвечает субсидиарно, картина меняется, и до предъявления к поручителю требования кредитор должен адресовать его основному должнику. Такой порядок установлен общими правилами о субсидиарной ответственности, предусмотренными ст. 390 ГК.

     Поручитель  вправе выдвигать против заявленного  требования такие возражения, которые  мог бы представить должник, и  он не теряет этого права даже в  том случае, если должник от возражений отказался или, более того, признал  свой долг (ст. 364 ГК). 
 
 
 
 
 
 

     1.3 Прекращение поручительства

     При исполнении поручителем обязательства  должника к нему переходят права  кредитора по этому обязательству, включая право залога, и он получает возможность реализовать их в  отношении должника - лица, за которое  он поручился, если иное не предусмотрено законодательством, договором поручительства или не вытекает из существа их отношений.

     Обязательство поручителя прекращается по тем же основаниям, что и другие обязательства. Так, оно может быть нормировано соглашением кредитора и поручителя (ст. 414 ГК) или прощено кредитором поручителю (ст. 415 ГК). Существует также ряд специальных оснований прекращения поручительства.

     Акцессорность поручительства предполагает его прекращение  вследствие прекращения обеспеченного  им обязательства (п. 1 ст. 367 ГК), так как в этом случае отпадает сама цель установления поручительства.