Поручительство и банковская гарантия

     Исключение  составляет лишь такое основание  прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст.416 ГК РФ), которое не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскую гарантию, обеспечивающую кредитный договор¹.

     Следовательно, что касается иных общих оснований  прекращения гражданско-правового обязательства, то, исходя из содержания норм, их устанавливающих, представляется, что ничто не препятствует их применению и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии².

     Таким образом, среди оснований, влекущих прекращение договора банковской гарантии, следует рассматривать не только прямо перечисленные в ст.378 ГК РФ, но и общие основания прекращения денежных обязательств. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

                                                 Заключение

 

Проведя комплексное  исследование правового регулирования банковского гарантии как способа обеспечения обязательства, сформулируем следующие выводы:

     1. Банковская гарантия является  новым институтом для российского  законодательства, введенным в оборот  с 1 января 1995 г. Однако, на наш взгляд, нельзя говорить об абсолютной новизне данного правового средства для отечественной правоприменительной и банковской практики.

     Упоминание  о банковских гарантийных операциях  применительно к внутригосударственной  торговле встречается только в литературе начала - середины 20-х гг. XX в. (в период действия новой экономической политики).

     В 50 - 60-е гг. XX в. в работах советских  ученых, посвященных проблематике международного частного права, банковская гарантия рассматривалась  как особая разновидность поручительства.

     С учетом изложенного очевидно, что  истоки банковской гарантии в ее сегодняшнем  содержании и понимании обнаруживаются в практике банковских гарантийных  операций в период новой экономической  политики в середине 20-х гг. прошлого века.

     В настоящее время в законодательстве РФ правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии регулируются посредством норм ГК РФ, нормативными актами Центрального банка РФ (Банка России). Нормы ГК РФ закрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии.

     Во  внутригосударственном и во внешнеторговом коммерческом обороте большая роль отводится документам, изданным МТП.

     Согласно  ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

     Правовая  природа данного способа обеспечения  обязательств может быть раскрыта только посредством исследования наиболее существенных (отличительных) черт банковской гарантии.

     Они заключаются в следующем.

     Во-первых. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому гарантией обязательству определенную денежную сумму.

     Во-вторых. Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано только путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.

     В-третьих. Гарантия - возмездное обязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту определенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты и другие сведения о нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае, когда размер и срок уплаты банковской гарантии не указан в соглашении между гарантом и принципалом, это не может служить основанием к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара.

     В-четвертых, банковская гарантия никак не зависит  от основного обязательства. Законодатель очень четко формулирует это обстоятельство.

     В-пятых, банковская гарантия, как правило, безотзывна, если в ней не предусмотрено иное.

     В-шестых, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту  не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст.372 ГК РФ).

     В-седьмых, банковская гарантия, согласно ст.373 ГК, вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

     В-восьмых, банковская гарантия ограничена уплатой  определенной денежной суммы, на которую она выдана (п.1 ст.377 ГК РФ).

     Наконец, девятое, если можно так выразиться, "свойство" банковской гарантии, заключающееся в предоставлении определенных требований по ней.

     4. В международной практике выделяют  следующие особенности банковских  гарантий, характеризующие их виды.

     1). Гарантия может выдаваться либо  в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

     2). В соответствии с характером  обязательства различаются:

     гарантия  твердого предложения товара;

     гарантия  платежа (форма такой гарантии разработана прецедентами в международной практике. Гарантия носит характер независимого договора с ограниченной ответственностью гаранта);

     гарантия  поставки (гарант выплачивает выгодоприобретателю денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципалом товаров);

     гарантия  предоставления, например, товара;

     гарантия  возврата финансовых платежей;

     налоговые, судебные, таможенные гарантии.

     3) Банковские гарантии подразделяются также на условные и по первому требованию.

     В российском законодательстве сегодня  предпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла ч.1 ст.374 ГК РФ: требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих условной гарантии, является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара. Последний также обязан указать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обязательства. Статья 374 ГК РФ в большей степени касается условной гарантии, в общей же формулировке ГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора.

     5. Содержание соглашения принципала (должника) и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Одним из наиболее важных условий является условие о порядке выплаты и объеме вознаграждения, подлежащего выплате принципалом гаранту.

     Следующим весьма важным условием, подлежащим согласованию между принципалом и гарантом, является условие о возможности  или невозможности регрессного  требования гаранта к принципалу в случае выплаты им денег бенефициару.

     Наряду  с закреплением права гаранта  на регрессное требование в соглашении о выдаче банковской гарантии гарант и принципал должны решить вопрос о возможности или невозможности  истребования гарантом от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару  не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром (п.2 ст.379 ГК).

     Другие  условия соглашения между принципалом  и гарантом могут касаться:

     определения обязательства, в обеспечение исполнения которого выдается гарантия;

     установления  размера суммы, подлежащей выплате;

     отзывности  или безотзывности выдаваемой гарантии;

     срока, на который выдается гарантия;

     документов, при представлении которых гарантом должна производиться выплата;

     ответственности сторон за нарушение условий соглашения и др.

     Форма соглашения между гарантом и принципалом  подчиняется общим нормам о форме  сделок. Поскольку гарантами могут  выступать только банки, кредитные  учреждения и страховые организации, являющиеся юридическими лицами, все  их соглашения с принципалами должны совершаться в простой письменной форме (ст.161 ГК). Нарушение простой письменной формы не влечет недействительности соглашения между гарантом и принципалом и влияет на юридическую судьбу банковской гарантии. Банковская гарантия действительна даже в тех случаях, когда она выдана на основании устной просьбы принципала в силу того, что выдача банковской гарантии есть односторонняя сделка, которая порождает одностороннее обязательство гаранта.

     6. Исполнение обязательств, вытекающих  из банковской гарантии, начинается с момента предъявления гаранту бенефициаром требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п.1 ст.374 ГК).

     Прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром происходит по следующим основаниям (п.1 ст.378 ГК):

     1) уплата бенефициару суммы, на  которую выдана гарантия;

     2) окончание определенного в гарантии  срока, на который она выдана;

     3) отказ бенефициара от своих  прав по гарантии и возвращение  ее гаранту;

     4) отказ бенефициара от своих  прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

     Также исследование данной темы позволило  сформулировать следующие предложения  по совершенствованию действующего законодательства в данной сфере.

     Во-первых, в ГК РФ урегулированы вопросы, связанные лишь с предоставлением банковских гарантий, что является искусственным ограничением. Такие гарантии могут предоставлять лишь кредитные учреждения и страховые компании. На практике и другие организации могут заключать соглашения, идентичные гарантийным, но их правовое положение в случае возникновения спора остается недостаточно урегулированным. Поэтому следует урегулировать в законодательстве предоставление гарантий иными организациями.

     2.Вопросы  регулирования банковских гарантий  в ГК РФ изложены несколько противоречиво. Договор о гарантиях не привязан к договору о ссуде между кредитором и заемщиком, что делает положение гаранта неопределенным. К числу недостатков можно отнести то, что гарант обязан удовлетворить требование безотносительно выполнения обязательств со стороны заемщика, у гаранта нет прямого права требовать от заемщика выполнения своих обязательств и у гаранта нет однозначного права требовать от кредитора отказаться от обращения за гарантией, если ему вернули ссуду.

     Для эффективного функционирования данного института очень важно защитить самого гаранта. Ни одна программа гарантий не начнет работать до тех пор, пока гарант не будет уверен в своей правовой защите в отношениях с кредитором, к примеру, в случаях, когда требование на выплату гарантии поступает тогда, когда отказа заемщика от погашения ссуды не было и в помине. Кроме того, гарант должен быть уверен, что у него имеется закрепленное законом право регресса по отношению к заемщику, который отказался от погашения ссуды, вынуждая тем самым гаранта улаживать вопрос об убытках с кредитором. Соответственно, и малое предприятие, участвующее в сделке с гарантией, должно быть уверено, что его права защищены законом и что оно не заключает договор, который может поставить его на грань банкротства.

     3. Как указывается в п.2 ст.375 ГК РФ, гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Аналогичную по содержанию норму содержит также ст.9 Унифицированных правил: все документы, предоставляемые в соответствии с гарантией, должны быть проверены гарантом с надлежащим вниманием, для того чтобы определить, соответствуют ли они по внешним признакам условиям гарантии.