Правовой прецедент

С развитием буржуазных отношений  роль статута усиливается, но остается доминирующим положением о том, что  принципы права устанавливаются  прецедентным правом, статут же только детализирует их.¹²

Из положения «закон может отменить прецедент» еще нельзя сделать вывод, что статут выше прецедента. В действительности закон и прецедент ^{как формы права тесно переплетены. В уголовном праве, например,. большинство преступлений предусмотренною законом, но есть и предусмотренные прецедентным правом (недонесение об измене, различные виды убийств).} 

Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом, таким образом, в странах с  англосакской системой права имеет  одинаковые правовые последствия. Подобное явление существует и в других отраслях права. Например, договор может быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения формы договора или правил его регистрации. Договор может быть признан недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с другими странами.¹³ Поэтому любой институт английского права необходимо рассматривать в совокупности статутного и прецедентного права. Их взаимодействие строится на сложной основе. Новый закон может отменить положение как старого статута, так и прецедентного права. При этом нужно иметь ввиду, что не всегда прецедента законом ведет к прекращению его действия. В процессе применения закон подвергается толкованию судей. В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает «жить», становиться правовым запретом или влиянием только будучи применен судьей.¹⁴

1.3 Прецедент в международном  праве.

В теории и практике государств существует различный подход к решению конкретных вопросов международных отношений, однако необходимость поддержания и развития мирных отношений между государствами обуславливает необходимость применения объективных критериев для правильного решения того или иного вопроса с учетом интересов народов соответствующих стран.

Особенностью нынешнего развития международного права является выражение  в его принципах и нормах справедливости. Категория справедливости пронизывает  все стороны жизни донного  общества, его политику, философию, мораль, правовую систему. Правовая система в международном общении – современное международное право мира и мирного сосуществования государств. С различным социально-экономическим строем. По своему содержанию это право является общедемократическим, и его принципы и нормы регулируют отношения между всеми государствами.

Объективное содержание современного международного права имеет принципиальное значение для понимания роли и  значения прецедентов в настоящее  время. Под прецедентом в международном  праве мы понимаем решение того или иного конкретного вопроса международных отношений в раках и на основе международного права любыми способами и средствами. Вопрос может быть решен международным судом или национальным с помощью переговоров или путем заключения договора.  

Таки образом, прецедент в международном праве – это не только судебное решение, как принято считать во внутригосударственной правовой доктрине ряда стран, а значительно более широкое понятие.

Прецедент может оказывать большое  влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами. Следует отметить, что в настоящее время в практике государств усиливается тенденция к решению вопросов международных отношений путем переговоров и заключением международных договоров. В этом смысле договорная практика решения того или иного вопроса государствами может служить прецедентом, и поэтому она имеет важное значение для развития современного международного права. таким примером может служить Раппальский договор 1922 года между Советским Союзом и Германией, в котором впервые была официально признана социалистическая система собственности и который явился междунородно -правовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. В.И.Ленин считал этот договор образцом для отношения с капиталистическими государствами.

Характер решения вопросов Рапалльски договором оказал влияние на решение  аналогичных вопросов в отношениях Советского государства с другими  капиталистическими странами. Этот договор  вошел в историю международного права и международных отношений как важный прецедент в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным  социально-экономическим строем.

В ст.59 Статута Международного Суда подчеркивается, что «решение суда обязательно лишь для участвующих  в деле сторон и лишь по данному делу». Суд в другом аналогичном деле может учесть решение Суда по первому делу и использовать аргументы и даже само решение, однако только в качестве решения, которое подлежит новому формированию в данном деле. Анализируя решение международных судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными. Приговор по делу Фенка (1947г.) прямо гласит, что принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению.

Решение национальных судов принимались  во внимание международными судами в  том случае, если они содержали  элементы международного характера. В  деле о заложниках (1948г.), например, решения  национальных судов были восприняты как источники международного права.

В доктрине права существует точка  зрения, что судебные решения следует  рассматривать как косвенные  источники международного права. Общепризнанно, что в международном праве  любые судебные решения не создают  прецедента. Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, в международных  отношениях многие вопросы могут  быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права договорного характера, а также формулируются международные обычаи, которые в свою очередь закрепляются в международных договорах и соглашениях.¹⁵

1.4 Положение прецедента в различных  правовых системах

Различие правовых школ сказывается  и на анализе самого правового  прецедента. Прецедент – один из источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права принимается прецедент.¹⁶

 Во французском праве и  других романо-германских правовых  системах принципы права всегда  можно было найти в предустановленной  совокупности норм. Прецедент в  странах «писанного права» играет  обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Судебные решения могут обладать известным авторством, однако, они

не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев как фиксация норм права.

В самом деле, независимо от судебной практики, здесь уже сложилось вполне самодостаточное право.

Совсем иное положение а Англии, где никогда не признавался авторитет  римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создавалось  следующими положениями: 1) решения, выносимые  Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; 2)решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; 3)решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов, и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используют-

ся как руководство различными отделениями Высокого суда.¹⁷

В настоящее время в результате укрепления положения статутного права  вся большее число судебных дел  решается не на основе прецедентов, а на основе закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматриваемых а Апелляционном суде, и палате лордов Великобритании. Это свидетельствует о том, что в настоящее время в странах «общего права» судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связанна с право применением.

Судебное прочтение статута  становиться, в свою очередь, прецедентом, только так называемым «прецедентом толкования». Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. таким образом, современное прецедентное право развивается в основном посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов.

В правовой литературе стран «» общего права, не было и по-прежнему нет  единого мнения по поводу того, следует  ли относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами «в чистом виде». Их следует относить к статутному праву.

 Таким образом, можно сделать  вывод, что правовой прецедент, сыграл историческую роль в формировании и развитии правовых систем «общего права», постепенно меняет свое положение в системе источников. деятельность судей отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь к толкованию статутного права. исходя из этого встает вопрос о том, насколько такая ситуация отличается от той, которая складывается в странах романо-германского права.

Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность  традиций  римского права, всё же отказались от «активной казуистики» и провозгласили верховенство закона. Но они признали концепцию, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле. Исходя из верховенства закона, суды не вправе принимать решение в виде общего распоряжения (ГК Франции). Решение, принятое на основе закона, выступает юридическим фактом, а не источником права.  В Германии считается, что право не может быть создано посредством обычая, правовой науки, судебных решений. ГК Австрии оговаривает, что судейское право не является источником права.

Однако следует заметить, что  не все страны континентальной Европы придерживаются подобной позиции. В  других странах признаётся активная роль судов. Швейцарский ГК (стр.1) устанавливает, что в случае пробельности судья должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом господствующей доктрины и традиции.

В странах Южной Европы за судебной  практикой признаётся ограничительная  роль вспомогательного, вторичного источника  права (например, в Италии). ГК Испании предлагает судьям  при обнаружении пробелов в праве последовательно обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам.

Большая роль судебной практики допускается  в странах Северной Европы. В результате многие характеристики правовых систем столь схожи с «общим правом», что некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы как часть англосакского права.¹⁸

Несмотря на то, что страны романо-германского  права избегают признавать правовой прецедент в качестве источника  права, в них отмечается заметное усилие позиций судебной практики. ¹⁹

Глава 2. Виды правовых прецедентов.

Современная правовая доктрина различает  два вида правовых прецедентов: судебный (например, решение, приемлемому по гражданскому или уголовному делу), и административный (решение, принимаемое административным органом или  административным судом). Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признаётся в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы²⁰

2.1 Судебный прецедент

Еще со времён римского права судебная право положение признавалось, если оно подтверждалось несколькими  судебными решениями. То, что суды в течение определённого времени  следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться,  что и в дальнейшем они будут её придерживаться. Проверка временем являлось лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие и «устоявшаяся судебная практика».

Судебный прецедент- решение по конкретному делу,  являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции решении аналогичных дел либо служащие примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы.²¹  Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы просматривают своё право главным образом как право судебной практики.

С течением времени  прецедент не утрачивает свои силы, а переходит  из поколение в поколение. Объясняется это тем, что норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было вынесено. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, правомерных временем.²²

Юридические нормы могут возникать (особенно если отсутствуют по данному  конкретному делу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником и наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (т.е. прецедентом) для подобных же жизненных случаев.²³