Правовые семьи

                            В США иначе,  чем в Англии, действует правило прецедента. Так Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям,  и могут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

              Еще одно отличие права США от английского – это контроль судов за конституционностью законов. Верховный суд США, Верховные суды штатов могут признать соответственно тот или иной федеральный закон либо закон штата неконституционным. Судебные органы федерации и штатов осуществляют также контроль за конституционностью актов применения общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Этот правовой институт весьма важен как средство заставить судебные инстанции уважать судебные принципы права и обеспечить тем самым единство правовой системы США[24].

              В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодексы существенно отличаются от романо-германских кодексов.

              Кодексы европейского образца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция.

              В остальных штатах действуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм. Таковы   гражданские  кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорнии, Джорджии, Монтане и др.); гражданско-процессуальные кодексы и т.д.

              Кодексом в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

              В 20 в. в США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.

2.3. Социалистическая  правовая  система

Социалистическая правовая система была создана первоначально в России в результате Октябрьской революции 1917 г., а после второй мировой войны  в ряде государств Восточной Европы,  Азии  и Латинской Америки, провозгласивших  социалистический путь развития. В СССР новое право возникло практически без восприятия юридических принципов и норм как бывшей царской  России и Временного правительства, так и западных стран. В большинстве же других государств  ряд положений  старого законодательства, в основном   кодексы,  были восприняты новой властью и с определенными модификациями долгое время являлись действующим источником права[25].              

              Социалистическая правовая семья (или социалистическая правовая система) составляет, или точнее,   во многом составляла  в прошлом третью правовую семью, выделенную по идеологическому  признаку. Правовые системы стран, входящих в “социалистический  лагерь”, ранее принадлежали к романо-германской правовой семье. Они и сейчас сохраняют ряд ее черт. Норма права здесь всегда рассматривалась и рассматривается как общее правило поведения. Сохранились в значительной степени и система права, и терминология юридической науки, созданная усилиями европейских и советских ученых и восходящая к римскому праву.

              При значительном сходстве с континентальным правом правовые системы социализма  имели существенные особенности, обусловленные явно выраженным классовым характером. Единственным или основным источником  социалистического права являлось  вначале революционное творчество исполнителей, а позже нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они выражают волю трудящихся, подавляющего большинства населения, а затем – всего народа, руководимого коммунистической партией. Само совершение социалистической революции  связывалось с целями построения  настоящего социализма, но при условии мировой социалистической  революции. Такой социализм построен не был. Принимавшиеся нормативно-правовые акты, большую часть которых составляли подзаконные (секретные и полусекретные приказы, инструкции и т.д.) акты,  фактически выражали прежде всего и главным образом  волю и интересы партийно-государственного аппарата.

              Господствовало узконормативное понимание права. Частное право уступало господствующее место публичному праву. Для советской правовой системы оставались чуждыми идея господства  права и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее чувству справедливости, основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества. Право носило императивный характер, было теснейшим образом связано с государственной политикой, являясь ее аспектом, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой правоохранительных (карательных) органов[26]. В теории исключалась возможность для судебной практики выступать в роли создателя норм права. Ей отводилась лишь роль строгого толкователя права. Эта принципиальная позиция в какой-то мере подкреплялась отсутствием   в стране судебной касты, которая претендовала бы на то, чтобы  стать независимой от государственной власти, если не соперничающей с ней. Несмотря на конституционный принцип независимости судей и подчинения их только закону, суд оставался инструментом    в руках правящего класса (группы), обеспечивал его господство и охранял прежде всего его интересы. Судебная власть не пыталась контролировать  законодательную и исполнительную ветви

власти. В СССР  было трудно найти что-либо подобное  контролю за конституционностью законов.[27]

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки,  составлявшие  “социалистический лагерь”, существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаяся социалистической, - советская. Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран являлись и являются (Китай,  Куба,  Северная Корея) разновидностями социалистического права.

В настоящее время можно констатировать существенные изменения  в правовой системе России и других государств, относившихся к социалистической правовой семье. Россия провозгласила движение по пути формирования правового демократического  социального государства, общенародного по своей сущности. На мой взгляд,  это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы на новом качественном уровне,  при сохранении специфики,  с романо-германской правовой системой,  как наиболее родственной,  а также восприятие некоторых достоинств прецедентного права, присущих “общему праву”. Осуществляется комплекс мероприятий по обновлению законодательства,  обеспечения господства закона и верховенства закона,  незыблемости прав и свобод личности, защите общества от произвола властей,  взаимной ответственности государства и личности. Идет судебная реформа. Набирает силу плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина,  образ мышления и жизни.

     2.4. Семья  религиозно-традиционного  права

  Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства,  которая свойственна  ранее охарактеризованным  правовым семьям.  Однако у них много общего  по существу и форме,  все они основываются на концепциях,  отличающихся от тех,  которые господствуют в западных странах. Конечно,  все эти правовые системы (семьи)  в какой-то мере  заимствуют западные идеи,  но в значительной мере остаются верны взглядам,  в которых право  понимается совсем иначе  и не призвано выполнять  те же функции,  что в западных странах. Считается,   что  принципы,  которыми руководствуются  не западные страны,  бывают двух видов:

1.      признается  большая ценность права,  но само  право понимается иначе,  чем на  западе,  имеет место переплетение права и религии;

2.      отбрасывается сама  идея права  и  утверждается,  что общественные  отношения  должны  регламентироваться иным  путем.

  К первой группе  религиозно-традиционной  системы относятся  страны  мусульманского,   индусского и иудейского права,  ко  второй – страны Дальнего Востока,  Африки и Мадагаскара.

2.4.1.Мусульманская  правовая  система

Мусульманское  право – это система норм,  выраженных  в религиозной  форме  и  основанных на мусульманской религии  -  исламе. Ислам исходит из того,  что  существующее  право  произошло от Аллаха,  который  в определенный момент  истории  открыл его человеку  через пророка   Мухаммеда.  Оно охватывает  все сферы   социальной жизни,  а не только  те,  которые подлежат правовому  регулированию.  Право  Аллаха  дано  человеку раз и навсегда,  но  божественные  открытия  нуждаются в разъяснениях и толкованиях.  Ислам – самая молодая религия  из трех  мировых религий,   но имеет  очень  широкое  распространение.  Эта религия  содержит,   во-первых,   теологию,  которая  устанавливает  догмы  и уточняет,  во что мусульманин  должен верить; во- вторых,  шар или шариат,  т.е.  предписания верующим,  что они должны  делать и чего не должны. Шариат (“путь следования” ) – это по сути своей религиозный (божественный) закон,  диктуемый  верующим,  т.е. совокупность  предписаний о том,  что они должны делать и чего не должны делать. В основе  шариата,  как и других религиозно-нормативных систем (индусского права,  иудейского права,  права ряда стран Дальнего Востока),  лежит идея религиозных обязанностей человека,   а не его прав.[28] Последствием  невыполнения обязанностей  является грех того,  кто их  нарушает,  поэтому  мусульманское  право  не уделяет много  внимания  санкциям,  установленными  самими нормами.

              Источником  мусульманского  права   являются: 1) Коран – священная  книга  ислама  и основа  мусульманского  права; 2) сунна – совокупность  предписаний  о высказываниях и делах пророка  Мухаммеда,  имеющих правовое значение; 3) иджма – общее  (единое)  мнение авторитетных правоведов  ислама; 4) кияс – суждение по аналогии  в вопросах права.

              Коран  и сунна – основные  исторические  источники  мусульманского права,    непосредственно связанные  с именем  Мухаммеда.  После смерти Муххамеда  (в 632 г.) содержание мусульманского права  в  7 в.  было дополнено  его сподвижниками   целым рядом новых положений   на основе толкования    Корана  и сунны.  Однако  потребности  общественной  жизни  требовали дальнейшего развития   шариата,  классификации  и систематизации его   принципов  и  норм.  Развитие этих   задач  в 8-10 вв.   была  посвящена  деятельность  правоведов – знатоков  ислама  и основанных  ими  различных  правовых школ.

              В  своем  толковании  Корана  и сунны   мусульманские  правоведы  разных школ  опирались  на  поощрявшийся пророком  принцип  “ иджтихад”  - свободное усмотрение  судьи     в  случаях  умолчания  других  источников    относительно  рассматриваемого  дела.  Толкование  мусульманскими   правоведами  Корана  и сунны    на основе  этого  принципа  фактически  сопровождалось  установлением  ими  новых  норм  шариата.  Усилиями  этих  правоведов  были  сформулированы   основные  принципы   и  конкретные  нормы (по преимуществу  -  казуистического  характера)  мусульманского  права.

              В  качестве  общего  (и  общепринятого)  приема  толкования  и применения  шариата  мусульманскими правоведами  был  признан  кияс – способ   суждения  о праве  по аналогии.   Важное  значение  кияса  состоит  в том,  что он позволяет  восполнить пробелы  казуистического  мусульманского  права  и “ найти”  в  самом  шариате  необходимую  норму  для решения  по  аналогии  любого  дела,   как  бы  не  создавая  новой  нормы    и не  нарушая  тем  самым фикции  мусульманско-правовой  доктрины о безпробельности  шариата[29].

              К  11 в.  окончательно  складывается  иджма  и прекращается  период  так  называемого  “ абсолютного   иджтихада”  -  время  прямого  толкования   Корана  и  сунны  и  создания  основных  толков  мусульманского  права.  С  11в. начинается  период  так  называемого  “ таклида” – действие  шариата  на  основе  уже  сложившийся  традиции  и  догмы  иджма.   С  этого   времени  признается  правом  только  то,  что  принято  и одобрено  иджмой.

              Однако  развитие  мусульманской  правовой  доктрины, а  вместе  с ней  и норм  шариата  продолжалось  и в  последующие  века. Этому  развитию  содействовало  толкование  и  применение  положений  шариата  с  учетом “ условий,  места  и времени”.  Благодаря  такому  подходу  доктриной  было  допущено  применение  не  противоречащих  исламу  обычаев,  соглашений  сторон,  административных  регламентов.  Хотя  эти   правовые  формы    и  остаются  вне   самой  системы  мусульманского  права,   однако  придают   ему  большую  гибкость  и  приспособляемость  к  различным  условиям  и  позволяют  восполнять  его  пробелы.

              Государственная  власть,  согласно  исламу,   -  не  господин,  а  слуга  права “ шариата”,  поэтому  она  может  посредством  своего  законодательства  изменять  шариат  и  творить  новое  право.  Но  она  должна  следить  за  соблюдением   требований  шариата  и  в  целях  общественного  порядка  может   принимать  соответствующие  решения  и  акты. Содержание  таких государственных  актов,   особенно  в современных  мусульманских  странах,  зачастую  существенно  расходится  с  традиционными  положениями  шариата. В  этих  случаях  для  демонстрации  требований шариата   используются  разного  рода  правовые  фикции.  Так  аренда  земли,   запрещенная  шариатом,  трактуется  как  соглашение  о товариществе  и   т.д.

              Мусульманское  право   как  особое  религиозное  право общины верующих  исламистов  не  следует  смешивать  с  системой национального  права  той  или  иной  мусульманской  страны.   Возникнув  на  исходной  основе шариата,  национальные системы  позитивного права  этих  стран  значительно отличаются  друг  от  друга.