Соотношение публичного и частного права

      В период первой отечественной дискуссии  о системе права (в отличие  от двух последующих) к вопросу о  дуализме структурного строения в своих  научных изысканиях обращалась не только М.П. Карева, но и многие другие ученые (А.Я. Вышинский, И.П. Трайнин, М.М. Агарков, С.Н. Братусь, Я.Ф. Миколенко, С.М. Потапов, М.О. Рейхель). Более того, многие из них так или иначе отражали в своих рассуждениях именно идеи о секторной двойственности строевого ряда права.

      Данный  факт свидетельствует, что теория двойственности структурного ряда права в некоторой  мере была присуща отечественной  юридической доктрине даже при условии  опровержения самой возможности  существования частного права. В  качестве же оснований обособления полярных правовых секторов в обозначенный период предлагались какие-либо из таких показателей, как интересы участников правового общения (различия в них), принципы поведения субъектов права, цель нормативной юридической регламентации, некоторые компоненты метода правового регулирования, данные о соотношении элементов содержания юридических отношений.

      В современный период идеи о дуализме системы права получают все большее  распространение. При этом частное  и публичное право освещаются в отечественной юридической литературе с самых разнообразных позиций. Так, по мнению В.В. Болговой, «римское право, дав традицию терминологического обозначения частного и публичного права, не предполагало именно разграничения права на две самостоятельные области... Все исследования показывают, что процесс теоретического оформления идеи дихотомии права относится к Новому времени... Для сфер частного и публичного права создаются самостоятельные юрисдикционные системы»¹.

      На  наш взгляд, деление права на частное и публичное предполагает не разделение права на «самостоятельные» сферы, а выявление и различение фундаментальных направлений правового воздействия. Двойственная теория никоим образом не увязана с противопоставлением, абсолютным обособлением частного и публичного права. Вместе с тем сущностное предназначение права - регламентировать общественные отношения и воздействовать на поведение имеющих различные интересы лиц - обусловливает наличие в строении данного явления как общих принципиальных установлений, так и подразделений частного и публичного права.

      Весьма  часто для разделения отраслей права  предлагаются своеобразные факторы. Например, согласно позиции С.С. Алексеева  частно-публичное деление предопределено свойствами права как культурного  явления, как феномена духовной деятельности лиц. Непосредственным фактором, обусловливающим такое дробление, выступает внутренняя дифференциация самой правовой культуры. По замечанию ученого, «при известной общности культуры и прогрессе в сферах публичного и частного права, все же основные тенденции и ценности, важные для общества и права их развития и будущего, изначально складываются и реализуются отдельно, по указанным фундаментальным сферам»¹.

      Н.В. Разуваев в обоснование выделения  частного и публичного права указывает на наличие в духовной культуре двух самостоятельных и специфических областей: правовой и политической. Таковые, по его мнению, «включают» в правовой проекции частное и публичное право. С целью разъяснения данного постулата Н.В. Разуваев ссылается на исследования правовых систем различных исторических периодов прошлого. «Так, уже в Древней Индии правоведы выделяли две основные юридические категории: дхарма и артха. Соответственно существовали два жанра юридической литературы, составлявшие в своей совокупности систему древнеиндийского позитивного права: дхармашастры и артхашастры. Первые представляли собой предписания морально-этического и собственно юридического характера, посвященные регулированию... отношений, образующих предмет частного права. Вторые содержали предписания, касающиеся вопросов политики, войны и мира, государственного управления и т.п., т.е. всего того, что входит в сферу публично-правового регулирования. Еще более последовательное разграничение публично-правовой и частноправовой сфер проводили древнеримские юристы, которым принадлежит заслуга выделения самих категорий частного и публичного права»².

      На  основании таких данных Н.В. Разуваев констатирует: в обозначенных проявлениях  мы сталкиваемся с двумя существенно  отличающимися друг от друга интерпретациями качеств и свойств в целом единой культурной деятельности представителей рода homo sapiens. Это, в свою очередь, позволяет ученому предположить, что разница между частным и публичным правом обусловлена принадлежностью корреспондирующих областей к неодинаковым сферам духовной культуры. Поэтому каждое из двух анализируемых направлений формирует присущий именно «самому себе» юридико-значимый «образ человека в зависимости от того, какие его особенности являются ревалентными именно для данной сферы»¹.

      Правовая  культура в действительности является существенным показателем правовой системы общества; отображает правовую ментальность, восприятие; демонстрирует  тип конкретно-исторической правовой общности. Вместе с тем в качестве базового критерия выделения частного и публичного права правовую культуру рассматривать неверно и нецелесообразно. Причина заключается в том, что структурные элементы относятся к внутреннему строению права, а не к области его эмоционально-рационального (или наоборот) восприятия.

      Правовая  культура есть результат знаний, идей, представлений о праве и его  действии (в качестве должного и  сущего). По крайней мере, если понимать таковую в традиционном значении (ибо специфической авторской  вариации Н.В. Разуваевым предложено не было). При этом строение права является уже не результатом, а данностью, которая при своих последующих проявлениях выступает одной их посылок формирования типа правового восприятия. Правовая культура (а скорее, именно данные об историческом типе правовой общности) может быть «использована» при классификации проявлений права как целостного явления и феномена, но не должна полагаться в качестве исходного параметра познания его структурных, внутренних закономерных звеньев. Это предопределено вторичным, можно сказать производным, по отношению к структуре права, характером названного нами вида (типа) культуры.

      При этом личностные интересы, поведенческие  принципы, мотивации, цели, их юридизированное  оформление (и проч.) в любом случае не одинаковы. Полярная разница таковых выражается двумя пластами, которые в интересующем нас срезе и обозначаются посредством категорий частного и публичного права. Заметим также, что частное и публичное право, отображая полярные пласты правового действия, нуждаются в неком объединяющем начале, ибо, по верному замечанию того же Н.В. Разуваева, «все нормы в рамках нормативной системы права связаны между собой по определенным правилам»¹. Таким началом полагается аккумуляция общих принципиальных правовых установок, обозначенная нами в качестве основного права, или права принципов права.

      В свою очередь, по мнению С.В. Полениной, «группировка отраслей права в публичный и частный блоки происходит в соответствии с предметом и методом правового регулирования»². Именно это и предопределяет факт, что большинство норм публичного права носит именно императивный, а частного - диспозитивный характер.

      Нам же видится, что предмета и метода правового регулирования недостаточно для разграничения частного и  публичного права. Потребность в  большем числе дифференцирующих факторов обусловлена многогранностью названных правовых пластов, разноаспектностью их проявлений, а также условностью, относительностью (и, как следствие, оспоримостью) каждого из показательных параметров по отдельности (что предопределено в том числе и символьным характером самих терминов, языка, слов). «Образ» частного и публичного права может быть определен только в результате увязки, соединения нескольких факторов (в то время как любой конкретный из них возможен к истолкованию в практически бесчисленном количестве вариаций).

      В ряде случаев размежевание права  на частные и публичные блоки  оценивается и сугубо с позиций  относимости таковых к классификации  субъективных правомочий участников правового  общения, но не к данным объективного права. Такая позиция берет свое начало от Р. Фон Иеринга. В современной отечественной юридической доктрине приверженность ей четко выражена В.П. Мозолиным: «Объективное право всегда имеет публичный характер. Правовые же отношения, возникающие на основании норм объективного права, могут быть публично-правовыми и частноправовыми. Соответственно, аналогичная градация применима к субъективным правам участников правоотношения в обществе с рыночной экономикой»¹.

      Данное  указание, как представляется, не столько  предполагает в своей сути отрицание частного и публичного права в качестве структурных элементов интересующего нас явления, сколько отображает иной срез понимания (восприятия) корреспондирующих правовых общностей. Исходя от субъектов публично-политической властной организации юридико-нормативные предписания действительно всегда наделены публичными свойствами; отражают значимые с позиций общественного управления интересы, потребности, установки, цели. В этом смысле «в реальной действительности действующая правовая норма всегда вместе с тем создает соответствующее ей правоотношение»², задающееся именно публичной властью. В свою очередь, субъективные правомочия лиц и в самом деле реализуются разнонаправленно, в какой-либо из двух - личной или общественной - превалирующих вариаций.

      Вместе с тем содержание и строение права неоднородно; в них наличествует каждый из элементов дуалистической конструкции (а равно и «скрепляющее», объединяющее таковые звено). Это предопределено адресностью самого правового действия, а именно тем, что субъектами права являются не только публично-политические образования, но и, причем именно в первую очередь, индивиды. Для демонстрации сказанного укажем, насколько сложно, если вообще возможно, представить себе правовую систему, не содержащую таких положений, которые, при признании дуалистической модели, бесспорно, относятся к частноправовой сфере.

      Таким образом, мы склонны рассматривать частное и публичное право не только в качестве проявлений адресного функционирования установлений положительной правовой материи. Названные элементы дуалистической конструкции выступают универсальными составляющими интересующего нас явления, не будучи напрямую увязанными с неким типом (видом) права.

      Е.А. Суханов, обращаясь к тематике дуалистического  строения, указывает: «гражданское право, в сущности, никогда не утрачивало своих частноправовых начал: равенства участников, их инициативы и диспозитивности в осуществлении принадлежащих им прав, самостоятельной имущественной ответственности за результаты своих действий и др. Они были прямо закреплены и в Гражданских кодексах 1922 и 1964 гг., и в Основах гражданского законодательства 1961 и 1991 гг. ... В целом по своему характеру гражданско-правовое регулирование оставалось частноправовым... Дореволюционному русскому праву в отличие от многих континентальных правопорядков не был присущ известный дуализм частного права, т.е. его деление на гражданское и торговое право... Данное обстоятельство следует иметь в виду при ссылках на зарубежный опыт. Ведь сам по себе этот опыт весьма разнороден и обусловлен во многом историческими и другими традициями отдельных государств»¹.

      Ученый  также формулирует весьма ценный вывод: каких-либо установленных, необходимых, «правильных», должных схем (моделей) формирования правовых систем не существует. В данном контексте особое внимание обращает на себя тот наглядно продемонстрированный в приведенном высказывании факт, что независимо от трактовательных вариаций частного права его наличие так или иначе константно присуще различным правовым общностям. Полагаем, что данное утверждение верно и в отношении публичного права. Доктринальное, или «прямое» государственное признание (либо его отсутствие) при этом не имеет решающего характера, ибо наличие такового свидетельствует лишь о научном и (или) практическом интересе и возможности его внешней реализации и (или) о проявлении признающей воли суверенной публичной политической властной организации (часто увязанной с заинтересованностью в развитии частно- или же публично-правового сектора).

      Градация  самого частного (равно как и публичного) права также не свидетельствует  в пользу его «замены» какими-либо иными направлениями, ибо сущность и бытие частного (публичного) права в качестве составляющей строевого правового ряда при этом (даже трансформируя свою восприятивную форму) остаются неизменными. В этом контексте Е.А. Суханов совершенно верно обращает внимание на то, что идея о непризнании частного права, свойственная советскому правовому порядку, равно как и нераспространенность самой двойственной концепции в системах, представляющих англосаксонскую правовую семью, не означает действительной ликвидации или отсутствия частного (и (или) публичного) права.

      Что же касается дуализма или монизма  самого частного права, то, по нашему мнению, выбор какой-либо из вариаций в данном случае зависит в большей степени  уже от правовых традиций, ментальности, сложившейся юридической практики (т.е. предопределен главным образом историческим типом правовой общности). Законооформительные проявления (выражающиеся либо в создании какого-либо самостоятельного акта, например торгового кодекса, либо в отмене ранее существовавшего, при включении соответствующих положений в состав систематизированного гражданского статута) при этом часто носят прикладной характер и отображают позицию, получившую при решении вопроса официальное воплощение.

      Споры о соотношении гражданского и торгового, гражданского и частного права уже можно назвать «классическими» для мировой теории частного (цивильного, гражданского) права. Особенно интересно, насколько разные перечни элементов называются в качестве составных для самого частного права. Это может быть, например, гражданское, семейное, торговое и международное частное право; гражданское, наследственное, авторское, изобретательское, трудовое и предпринимательское право; гражданское, трудовое и семейное право¹.

      В связи с представленными позициями, а также учитывая интерес и к вопросу о сочетании гражданского и хозяйственного права, небезынтересно также отметить, что немецкая правовая наука, которую принято именовать «родоначальницей» теории хозяйственного права, тоже не дает однозначного ответа на вопрос о сущности, природе этого правового массива. Чаще всего его трактуют в качестве частно-публичного. При этом в рамках данного понимания выделяется еще два основных поднаправления. По первому из них хозяйственное право рассматривается преимущественно как часть торгового. По второму - в самом интересующем нас правовом образовании выделяется два сектора: частное хозяйственное право и публичное хозяйственное право².