Соотношение публичного и частного права

      Последнее деление, по сути, может быть приложимо  к любому более мелкому, нежели частный и публичный, правовому сектору. Фактически оно способно трактоваться как деление правовых норм на частные и публичные (при условии добавления к таковым в качестве «вершины пирамиды» положений, составляющих и надсекторные, универсальные, общие, принципиальные правовые положения).

      Итак, с позиций того, что вопрос о  концепции частного - публичного права  является существенной составляющей тематики системы права, отметим, что, по нашему мнению, корреспондирующие образования  являют собою содержательные правосистемные элементы, отражающие: суть, принципиальное наполнение (причем и «чисто» нормативного, и собственно поведенческого толка) самого явления; интересы субъектов правового общения; цель, а также приемы и способы оказания на индивидов и их объединения юридического воздействия. Отсюда следует, что определение частности или публичности имеющих правовое значение поведенческих правил следует производить исходя из совокупности нескольких показателей, так как «одностороннее» рассмотрение структурно-строевого наполнения многогранных явлений и феноменов не является надлежащим.

      В качестве обоснованных факторов разграничения  ветвей частного и публичного права  мы полагаем должным указать на превалирующий  субъективный интерес, телеологию правового  регулирования, группу преобладающих принципов права и поведения его участников, способы и приемы правового воздействия и юридической регламентации, сочетание (набор) формально-юридических источников права, однородность содержательного наполнения.

      При этом нельзя забывать, что «подразделение системы права на частное и публичное право выходит за отраслевые рамки. Это более крупные, чем отрасль, структурные образования. Общим для публичного и частного права является следующее: каждое из них объединяет совокупность однородных по своим признакам отраслей права... Разумеется, это не исключает, а, напротив, предполагает проникновение частных начал в сферу действия правовых отношений, охватываемых публичным правом... Вместе с тем публичные начала проникают в отрасли частноправового блока, в том числе устанавливают пределы и границы проявления частной инициативы и ответственности в случае их нарушения». Более того, по нашему мнению, отражение элементов дуалистического строения права будет иметь место и при внеотраслевом видении системы права, так как в отличие от самих правовых отраслей частное и публичное образования выступают структурными, а не сугубо классификационными элементами права¹.

      В порядке же разъяснения предложенных нами определяющих параметров укажем, что характеристика частных (личных) и публичных (общественных) заинтересованностей, как правило, не сопровождается какими-либо конкретизирующими, направляющими «увязками» (например, со словами «непосредственный» и «опосредованный»). Вместе с тем наличие таковых необходимо, поскольку «основная идея» и частного, и публичного права проявляется именно в том, на реализацию каких конкретно интересов и потребностей непосредственно (прямо) нацелен субъект социально-правовой жизни, во имя чего он действует (бездействует). Без учета данного обстоятельства нивелируется (или по меньшей мере искажается) сам принцип выявления частного и публичного права.

      В свою очередь, юридически-источниковый фактор отражает «срез» всех иных показателей, а однородное содержание представляет корреспондирующий уровень предмета правового регулирования.

      В отношении же метода правовой регламентации  отметим, что, как мыслится, таковой  не может быть признан единственным показателем частности или публичности  правовых данных, ввиду своего специального, исключительного формально-юридического характера, недостаточного для последовательного размежевания компонентного состава сложной дуалистической конструкции. Кроме того, указанный элемент правовой формы содержит не только объективную, но и субъективную составляющую (что также препятствует его трактовке в качестве единственного детерминирующего основания).

      Вместе  с тем с ветвями и частного, и публичного права действительно  корреспондируют превалирующие  «наборы» приемов и способов юридической регуляции, представленные диспозитивным и императивным методами соответственно. В то же время демократизация и интернационализация правовой жизни проявляются в увеличении вариативности (диспозитивности) в публичной области, а стремление большинства суверенных организаций публично-политической власти осуществлять социальные функции приводит к усилению императивных проявлений в частноправовом направлении.

      С этимологических позиций наименование «диспозитивный метод» представляется не вполне точным, т.к. ключевое слово в нем означает «расположение». Сообразно этому диспозицией в интересующей нас области называют основной элемент правовой нормы, отражающий непосредственно юридико-регламентируемое поведенческое правило (а точнее - основное содержание, наполнение такового). В отношении же императивного метода, напротив, можно констатировать четкое соответствие названия содержанию. Так, в лингвистике императивом именуется повелительное наклонение, а в философии - категорическое, безусловное требование. Иные значения термина «императив» также увязываются с повелительностью, категоричностью, требовательностью, властностью.

      Не  стоит забывать, что разграничение  блоков частного и публичного права  не имеет абсолютного характера. «Ведь и в «чистых» частноправовых актах типа гражданского или торгового кодексов достаточно широко встречаются нормы публично-правового характера (например, обязанность предпринимателя вести торговые книги, обязательная регистрация сделок с недвижимостью и т.д.)»¹.

      Более того, в одном и том же (с  позиций исходных данных) правиле поведения, в зависимости от конкретных факторов его нормативного отображения и реализации, может выдвигаться на первый план или частно-, или же публично-правовое начало. Например, право и обязанность родителей воспитывать своих детей носит частноправовой характер лишь до тех пор, пока воспитательный процесс не приводит к нарушению личностных правомочий ребенка, а именно покуда правомерное поведение указанных законных представителей не «перетекает» в противоправное. В случае же негативной трансформации корреспондирующие нелегальные представления родителей (иных полномочных лиц) о должном воспитании детей не будут означать отсутствия противоправности в их деянии. Это распространяется и на те случаи, когда легальные представители, ввиду своих социотивных установок (и (или) по каким-либо иным причинам), полагают воспитание, приводящее к нарушению личностных прав (в данном случае - ювенального толка), должным, нормальным и (или) даже оптимальным.

      Таким образом, правообязанность родителей  воспитывать своих детей в сфере правомерного поведения получит формализацию в частном праве. В нашем случае она представлена ст. 63 Семейного кодекса РФ. Приняв противоправный характер, эта правообязанность найдет свое воплощение уже в положениях публичного права (отраженных, например, в ст. 156 Уголовного кодекса РФ).

      Получается, что при рассмотрении вопросов о  дуализме правового строения должно учитывать, что функционирование частного и публичного права осуществляется не только лишь через обособление, но и посредством «переплетения».

      В подведении итога параграфа стоит еще раз акцентировать внимание на том, что весьма жизненной и обоснованной, носящей именно основополагающий, структурный характер нам видится трехзвенная градация права, состоящая из таких «пирамидально выстроенных» компонентов, как «принципиальное», частное и публичное право. Причем эта конструкция вполне допускает то, что в ее рамках может быть произведено дальнейшее, в том числе и отраслевое, деление. Более того, с позиций «практического удобства» осуществление такового даже целесообразно. 
 

2.2. Проблемы формирования  основ современной  теории конвергенции  частного и публичного права 
 

      Необоснованное  ограничение проблемы взаимодействия частного и публичного права региональными  рамками значительно обедняет фактологическую  базу проводимых исследований, снижая возможность выявления закономерностей  взаимодействия публично- и частноправовых элементов нормативного регулирования, противоречит объективным тенденциям и направлениям сближения национальных правовых систем в условиях глобализации. Узкий региональный подход к проблеме взаимодействия частного и публичного права с неизбежностью ведет к негативным практическим результатам, когда, например, в российскую уголовно-процессуальную систему имплементируются частноправовые элементы англосаксонской правовой системы без должного учета особенностей взаимодействия в ее рамках публичных и частных начал¹.

      Раскрытию понятия, места, роли и взаимодействия частного и публичного права в  механизме нормативного регулирования  в значительной степени препятствует и миф об универсальности и  неоспоримости сложившейся системы  отраслей права. В результате найти достойное место частному и публичному праву в конструкции этой системы оказалось весьма трудной задачей. Предпринимая многочисленные попытки решить эту задачу, исследователи ведут утомительную дискуссию о дифференциации существующих отраслей права на частные и публичные, приходя к логическому выводу о том, что в чистом виде таких просто не существует, а все они в той или иной мере носят комплексный характер². В этом контексте частное и публичное право характеризуется как «способы традиционного распределения правового материала», «результат мотивов поведения субъектов», «сферы, зоны права», отражающие «начала права, связанные с разумом и смыслом», «структурные образования в системе права», «самостоятельные ветви правового регулирования», «крупномасштабное, обобщенное, структурно организованное множество правовых средств» и т.д.³ 

      Нетрудно  заметить, что используемые для характеристики частного и публичного права эпитеты  ничего не дают для раскрытия их места и роли в системе права, поскольку не несут в себе никакой юридической нагрузки. Между тем исследования генезиса и эволюции права дают основания для рассмотрения частного и публичного права в качестве объективно сложившихся и существующих отраслей системы права с присущими им специфическими методами нормативного регулирования общественных отношений. Различные комбинации их соотношения дают нам комплексные отрасли законодательства, содержащие как публично-правовые, так и частноправовые элементы, различные пропорции которых зависят от особенностей регулируемой сферы общественных отношений¹.

      Использование предлагаемого подхода к рассматриваемой  проблеме снимает многие до сих пор  дискутируемые вопросы, в том  числе связанные с содержанием  и структурой системы права, комплексными и некомплексными отраслями права, с существованием предпринимательского права и его соотношением с гражданским правом. Но главное достоинство указанного подхода состоит в том, что он открывает возможность предметного исследования механизма взаимодействия частного и публичного права, результатом которого являются комплексные отрасли законодательства. Оптимизация такого взаимодействия сегодня обоснованно рассматривается в качестве основной тенденции эволюционного развития национальных правовых систем и мирового правопорядка в целом. В научной литературе эта тенденция характеризуется как «новое соотношение», «меняющееся соотношение», «переплетение», «взаимопроникновение», «интеграция», «трансформация» частного и публичного права². В некоторых работах встречается категория «когеренция», которая, впрочем, чаще используется для характеристики взаимодействия национальных правовых систем в условиях глобализации³.

      Представляется, что наиболее адекватно рассматриваемый  процесс взаимодействия частного и  публичного права отражает категория «конвергенция», которая была с успехом использована на рубеже 50-60-х гг. XX столетия Дж. Гелбрейтом, Р. Ароном, П. Сорокиным, Я. Тинбергеном и другими для создания теории «синтеза» капиталистической и социалистической систем¹. Конвергенция частного и публичного права не означает утрату их специфики как отраслей системы права. Речь идет об объективном процессе проникновения публичного права в сферы частноправового регулирования и наоборот. При этом критерием оптимального взаимодействия частного и публичного права в рамках их конвергенции в современных национальных правовых системах и в цивилизованном секторе мирового правопорядка выступает принцип приоритета и защиты прав и свобод человека², нашедший, как известно, нормативное закрепление и в Конституции РФ (ст. 2).

      Социально-правовой основой научного обоснования современной  теории конвергенции частного и публичного права должны стать исследования особенностей их соотношения и взаимодействия на различных исторических этапах бытия права. Эти исследования с большой степенью вероятности позволяют предположить, что конвергенция частного и публичного права может быть рассмотрена как общая закономерность, проявляющаяся в различной степени и в специфических формах на всех цивилизационных витках спиралевидного развития права³.