Современные подходы к типологии права

     Сходство  институтов, отраслей частного права  связано с тем, что его основой  является римское право. В странах  романо-германской правовой семьи  норма права оценивается своеобразно: как общее, формально-определенное правило поведения. При этом правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между конкретным правилом поведения и общими принципами права. Отсюда мастерство юриста усматривается в умении отыскать норму и сформулировать ее с учетом определенного равновесия.

     Традиционно значительную роль играет юридическая доктрина (теория права, научные труды по проблемам правотворчества и правоприменения). Доктрина в континентальном праве имеет исторические корни; университетская наука в XIII—XIX вв. разработала основные принципы и конструкции романо-германского права («право юристов»). Следуя традициям римской правовой культуры, на высокий уровень была поднята юридическая наука. Как следствие этого правовая доктрина многие столетия признавалась одним из ведущих источников права, пока эта роль не перешла к закону. Приоритет права обусловил создание высокоавторитетной судебной системы, законопослушное поведение граждан. В современных условиях доктрина оказывает заметное влияние на правопонимание и толкование права, на интерпретацию общих принципов и целей права, методов уяснения смысла норм права, их применение и т.д., на применение права и др.

     Концепция континентального понятия  права основывалась на понятии права  как должного (каким  должно быть), а не сущего (какое есть). Практическая деятельность судей была ориентирована не на самостоятельное вынесение решений по делу, а на положения действующего права.

     Под влиянием романо-германской правовой семьи сформировались смешанные  правовые системы, модернизируется  право Японии. В частности, УК и  УПК Японии построены по французской  модели, а ГК — по германской. Однако после второй мировой войны право  Японии находится под сильным  влиянием США (сходство в конституциях, УПК, антитрестовском законодательстве и др.). 

     3.2. Англо-саксонская правовая система 
 

     Англо-саксонская правовая система— совокупность национальных правовых систем государств, сформировавшихся на базе общего (англо-саксонского) права. Если для романо-германской правовой системы основным источником права является закон (статутное право), то для семьи общего права основным источником выступает прецедент — судебное решение. Родоначальником общего права является Англия. Считается, что исторической датой становления общего права является 1066 г., время, когда нормандцы подчинили своему влиянию Англию. Англосаксонское право, отличавшееся партикуляризмом и архаичным характером было потеснено общим правом. Общее право создано после нормандского завоевания королевскими судами Англии (эти суды именуются вестминстерскими судами по месту их заседания с XII в. в Вестминстере).

     Специфику общего права наиболее точно отражает английское право. Современное английское право имеет две системы права: система права справедливости и система общего права. Каждая из этих систем имеет собственный предмет и процедуры регулирования. Сообразно этому существует и специализация среди английских юристов на юристов общего права и юристов права справедливости. Исторически право справедливости (как совокупность норм) создавалось судом канцлера с той целью, чтобы дополнять, а иногда и изменять систему общего права, если она несколько устаревала. Королевские суды, связанные узкой компетенцией и жесткими процедурами, не всегда успевали за динамизмом общественных отношений. Это и обусловило необходимость учреждения специальной юрисдикции, которая основывалась на королевской прерогативе, нацеленной на смягчение и дополнение норм общего права и решения вопросов соответственно с требованиями морали и совести. Действия канцлера хотя и основывались на принципах общего права, однако в некоторых случаях в результате его вмешательства создавались новые нормы, которые именовались нормами права справедливости и усовершенствовали с точки зрения морали действующую систему общего права. На современном этапе развития английского права общее право включает вопросы уголовного, договорного, гражданско-деликтного права; в области права справедливости решаются вопросы о недвижимости, доверительной собственности, торговли, наследстве и т.п.

     Своеобразным  в английском праве  является понимание  нормы права. Нормы английского права нераздельны от решения суда по конкретному делу, они применяются для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Каждому новому случаю нужна «своя», т.е. новая норма. Соответственно нормы прецедентного права отличаются конкретностью (невысоким уровнем абстрактности). Но признаки норм континентальной системы права им не свойственна (отсутствие формальной определенности, высокой нормативности, иерархичности и пр.). Традиционное для романо-германской семьи права деление норм права на императивные и диспозитивные английскому праву не известно.

     Специфична  структура английского  права. В сравнении с правом романо-германской правовой семьи правовые системы англо-американской правовой семьи (Англия, США, Канада, Австралия, Ирландия, Новая Зеландия — всего около 36 стран) не знает деления права на частное и публичное. Основные его составные части — это общее право и право справедливости. Отсутствует четкое структурирование права по отраслевому признаку. В отличие от континентального права системы английского права не имеют строгой классификации отраслей права. Дифференциации и группирование норм права происходит не по отраслям, а по институтам. Ныне система права разделена на 4 группы отраслей по две в каждой из них: уголовное и гражданское право; публичное и частное; материальное и процессуальное; муниципальное и международное публичное. Приоритет за процессуальным правом. Особенность структуры общего (прежде всего английского) права такова, что оно исключает возможность его кодификации.

     Своеобразна трактовка публичного и частного права, значительно отличающаяся от континентальной. Публичное — это  право, распространяющееся на все население страны, а частное — на отдельных лиц и отдельные территории государства.

     Прецедентное  право — это  право преимущественно  судебное или процессуальное. Главное внимание юристов-практиков и правовой доктрины сконцентрировано на обслуживании судебной и практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Общее, или прецедентное право отличается специфическим типом правопонимания, который выражен в юридической аксиоме: «Средство судебной защиты важнее права». Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков. Отсюда процедурные вопросы для английского судьи имеют определяющее значение. Это значит, что судья мог выносить решение при отсутствии материальной нормы права. При этом, однажды сформулированное судом решение, в последующем становилось правилом (нормой) для всех судов, рассматривающих подобные дела. Исторически сложилось так, что в Англии главным для юриста было умение возбудить дело, отыскать форму иска, т.е. необходимую процедуру, которая позволяла бы обратиться в Королевский суд. Со временем процессуальное право стало доминирующим. Отсюда основным источником английского права является судебная практика. Главная задача английского судьи, всякого правоприменительного органа заключается в том, чтобы отыскать прецедент в том случае, если таковой есть.

     Современное английское право  представлено, прежде всего, прецедентным правом: суды не только применяют, но и создают нормы права. Эту роль выполняет преимущественно Верховный суд (состоящий из Высокого суда, Суда короны и Аппеляционного суда). Решения других судов прецедентом не являются, хотя и могут служить образцом для решения сходных дел.

     Другим  источником английского права является статутное право — законы и  подзаконные нормативные правовые акты. Законодательными актами являются законы британского парламента, а  также принимаемые исполнительными органами власти акты делегированного законодательства. Согласно английской традиции и сложившейся юридической доктрине закон (акт парламента) не считается основным источником права. Он вносит поправки и дополнения к праву, создаваемому судебной практикой. Формально закон может изменить или отменить норму прецедентного права, равно как и при коллизии с прецедентным правом приоритет принадлежит закону. Однако действие закона, его применение всецело связано с судебно-прецедентным его толкованием и применением. В то же время роль закона в последнее время заметно усиливается при регулировании новых общественных решений (сфера социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и др.). Принимая такие законы, парламент требует, чтобы они применялись в том виде, как он их установил. Приоритет здесь за статутным правом.

     Источником  английского права признается также  обычай. Однако его применение носит ограниченный характер еще и по той причине, что действующий и поныне Закон от 1265 г. установил возможность использования лишь тех обычаев, которые сложились и были действующими до 1189 г. (правления короля Ричарда Львиное сердце). В то же время деловые обыкновения в сфере публичного права (конституционного уголовного, а также трудового) входят в государственную практику. В сфере конституционного права сформировался обычай (конституционное соглашение), который играет большую роль, чем судебный прецедент. Например, в соответствии с обычаем, монарх обязан подписать акт, принятый обеими палатами парламента. В традиционном плане происходит формирование правительства лидером партии, которая победила на парламентских выборах.

     Источником  права является правовая доктрина — концептуально оформленное мнение известных ученых по вопросам права.

     Для английского права характерным  является специфический язык права. В частности, ряд институтов этого права являются традиционными только для этой правовой системы, например, траст, или доверительная собственность, совместная собственность. В английском варианте по совместной собственности никто не наследует за выбывшим собственником, а субъектом права является круг оставшихся собственников; понятие договора не распространяется на дарение, доверительную собственность, хранение, которые ранее защищались в ином порядке; при квалификации конкретных видов противоправного поведения общее понятие вины не имеет юридического значения.

     В системе общего права существует и «своя» процессуальная техника создания и систематизации законодательства. Тем самым рассматриваемая правовая система долгое время оставалась защищенной от влияния законодательной техники континентальных стран. Приоритет процессуального права обусловил наличие развитой, основательно разработанной системы доказательств.

     В составе рассматриваемого типа правовых систем особенные черты присущи  и иным национальным системам. Рассмотрим это на примере правовой системы  США. Право США — это также, прежде всего, право судебной практики. Роль статутного права иная, чем  в континентальном праве. Одна принципиальное отличие в роли американской Конституции, которая возвышается над всеми  источниками права. Существенна  роль толкований Конституции, даваемых Верховным Судом. Особенности американского  права и в федеративном устройстве страны.

     В системе источников права законодательство занимает большой удельный вес. При  этом законодательство воспроизводит  нормы, сформулированные судебной практикой (это характерно и для Англии).

     Существенна роль систематизации законодательства, в особенности кодификации и  консолидации. В США действует  «Свод законов», объединяющий нормы, относящиеся к различным отраслям права (отрасли и крупные институты  права размещены в 50 разделах Свода); действуют типовые кодексы для  штатов.

     Отличительной особенность правовой системы США  является гораздо более широкий  объем полномочий судебной власти (притом, что судебная система значительно  менее централизована по сравнению  с Англией). Значение судов таково, что государственную систему  принято называть «правлением судей», а саму американскую нацию — наиболее склонную к судебным тяжбам.

     Наконец, осуществление конституционного контроля общими судами федерации и штатов — также существенное отличие  американской правовой системы. 

     3.3.Мусульманское право 
 

     Мусульманское право — правовые системы, основывающиеся на религии ислама, имеющей государственный характер. В современном мире мусульманское право имеет широкое распространение: государства Арабского Востока (Иран, Ирак, Иордания, Кувейт); мусульманские общины Африки (Сомали, Танзания, Кения и др.); некоторые балканские страны (Албания, Косово); страны СНГ (Азербайджан, Узбекистан, Туркменистан, Таджикистан и др.); субъекты РФ (Татарстан, Чеченская республика, Ингушетия); крымские татары на Украине и др.

     Особенность правовых систем мусульманских стран  в том, что они функционируют  на религиозной основе ислама —  религии, имеющей государственный  характер. Это специфическая правовая система, которая существует в рамках исламской религии, имеет государственный  характер. Мусульманской право можно  рассматривать как часть религии  ислама, возникающей вместе с шариатом. Исполнение предписаний мусульманского права выступает своеобразной формой богослужения, а личное благочестие  должно гарантировать соблюдение правовых норм. Так, в ст. 4 Конституции исламской республики Иран 1979 г. подчеркивается, что законы должны соответствовать принципам ислама¹⁹.

     Специфика мусульманского права и в том, что оно имеет религиозно-общинный характер — действует главным  образом при регулировании отношений  мусульман. Причем это касается как  «культовых» норм (ответственность  за несоблюдение поста во время рамадана возлагается только на мусульман), так  и брачно-семейных, имущественных  и иных отношений. Нормы мусульманского права не распространяются на христиан, иудеев, последователей других религий, при условии, что они окажутся в мусульманской среде, от них  требуется уважение традиций ислама. Однако есть исключения (подчинение нормам мусульманского права немусульманки, вышедшей замуж за мусульманина).