Порядок создания и особенности деятельности коммерческого банка

используя  ту  или  иную  стандартную  форму  в конкретном  случае,  следует

всегда  учитывать  императивные  нормы законодательства, действующего в месте

выдачи гарантии и применимого в качестве   материально-правового

регулирования   соответствующих правоотношений.  Например,  по

законодательству  Нидерландов,  если бенефициаром   гарантии   выступает

компания,    находящаяся    в собственности    государства,    то

банковская   гарантия   должна соответствовать  типовому  образцу,

составленному   уполномоченными государственными   органами,   в   том

числе  Центральным  банком. Окончательный текст гарантии обязательно должен

представлять  собой результат согласования намерений  банка-гаранта и

бенефициара.  Текст составляется ясным  и  четким   языком,   содержит   не

двусмысленные положения,  соответствующие гарантийным  условиям основного

контракта и  применимому праву.

Характер положений,   записанных   в   гарантии,   зависит   от усмотрения

сторон,  однако любая банковская гарантия должна включать следующее:

1. ссылку на  основной контракт,  в соответствии  с  которым  она выдается;

2. срок действия;

3. гарантийную  сумму и валюту, в которой она  выплачивается;

4. средство и  место осуществления платежа;

5. применимое  право;

6. порядок разрешения  споров;

7. механизм платежа  по гарантии.

Механизм выплаты  гарантийной суммы составляет сердцевину любой гарантии.

Именно он позволяет  объединить различные виды гарантий  в две большие

группы:

1. условные гарантии;

2. гарантии по  первому требованию.

Срок действия  гарантии.  По общему правилу гарантия вступает в силу  с

момента ее выдачи,  однако в ней может быть  предусмотрен  и более поздний

срок.  Требование  об уплате гарантийной суммы должно быть заявлено гаранту в

период  действия  гарантии,  поэтому  весьма важно  точно   определить  его

окончание.  В  соответствии  со  ст.4 Унифицированных  правил 1978  г.  срок

действия  тендерной  гарантии составляет 6 месяцев со дня  даты ее выдачи;

для гарантии исполнения он равен 6 месяцам от предусмотренной  в контракте

даты поставки  или завершения  работ  либо  1  месяцу после истечения

эксплуатационного периода;  для  гарантии   возврата   платежей   -   6

месяцев   от предусмотренной  в  контракте  даты  поставки  или завершения

работ. Исполнение  гарантии,  безусловно,  прекращает   ее   действие.   В

соответствии  с  Унифицированными правилами 1992 г.  окончание срока действия

гарантии обусловливается,  как правило,  календарной  датой  таким  образом,

что  он  немного  превышает срок действия основного  контракта (ст.22).

независимо от положений о сроке действия гарантии она   прекращает   свое

существование  в  результате  представления письменного  заявления

бенефициара  об  освобождении   гаранта   от ответственности (ст.23). В силу

объективно сложившихся  обстоятельств может встать вопрос о продлении срока

действия  гарантии.  В  случае непрямой  гарантии  необходимым условием

такого продления  является согласие банка-гаранта или  банка-эмитента.  Если

бенефициар  требует продления   срока   действия   гарантии   в   качестве

альтернативы  предъявлению  платежного  требования,   гарант   должен

немедленно информировать об этом принципала,  отложив выплату гарантийной

суммы до достижения соглашения между бенефициаром и  принципалом.  Если  же

соглашение о  продлении срока действия гарантии не было достигнуто, а

бенефициар  настаивает  на  своем  требовании,  то   гарант   обязан

произвести выплату  гарантийной суммы. В этом и заключается  опасность гарантий

по      первому      требованию.      Недобросовестный контрагент-бенефициар

может  использовать  свое  право  требования выплаты  гарантийной суммы  доя

давления  на  принципала.  Поскольку банк-гарант   обязан  платить  в  силу

акцессорного  характера  его обязательства,  принципал в этом случае окажется

в  затруднительном  положении.   Такой   вариант  возможного  развития

событий  следует  учитывать при выборе деловых партнеров.

Порядок разрешения  споров,  связанных  с реализацией  гарантии, может  быть

включен  в  текст  гарантии   в   качестве   отдельного самостоятельного

условия.   Унифицированные   правила   1992   г. предусматривают,  что  любой

спор между  гарантом и  бенефициаром  или между  банком-эмитентом  и  банком-

гарантом (в случае контр гарантии) будет рассматриваться  в суде той страны,

где находится  центр деловой активности гаранта  или эмитента (ст.28).  Если же

гарант или  эмитент имеют несколько таких центров,  то спор подлежит

разбирательству  в компетентном   суде  той  страны,  где  находится  филиал,

выдавший гарантию или контр гарантию  (в  случае  непрямой  гарантии).

Данная коллизионная норма так же,  как и норма  о  применимом  праве,  носит

диспозитивный характер.  Это значит,  что  стороны могут отступить от нее  по

взаимному согласию.  Норма  о  юрисдикции  в  Унифицированных  правилах  1992

г.  отличается от содержащейся в Правилах 1978 г.  В соответствии  с

последними  любой  спор,  возникающий  в  связи   с

гарантией,  может  быть  передан  в  арбитраж  по  соглашению  между гарантом

и  бенефициаром.  Если  же  такое   соглашение   не   было достигнуто,  то

спор  будет  разрешаться исключительно компетентным судом в стране

местонахождения гаранта (ст.11).

Унифицированные правила    МТП    содержат    большей    частью материально-

правовые  нормы,       непосредственно      регулирующие правоотношения

сторон     по      гарантийному      обязательству. Коллизионно-правовые

нормы  сформулированы  применительно  к  выбору применимого права и

юрисдикционным  вопросам.  Как  уже  упоминалось, нормы Унифицированных

правил сложились  в международной банковской и  коммерческой практике и в

настоящее   время  носят  обычно-правовой характер. Но    характеристика  их

природы  была  бы  неполной  без упоминания об их диспозитивности,  которая

выражается  в  следующем. Несмотря на  подчинение  данной  конкретной

гарантии Унифицированным  правилам МТП (а это обязательно  должно быть

зафиксировано  в  самом тексте гарантии),  стороны  по взаимному согласию

могут отступить  от их содержания.  Возникает вопрос:  если стороны  выбрали

применимое право  и зафиксировали его в тексте гарантии, то каково

соотношение норм Унифицированных правил и норм избранного сторонами права?

Это, пожалуй,  наиболее сложный юридический вопрос.  Представляется,  что

императивные    нормы    национального    законодательства     будут

превалировать над диспозитивными нормами обычно-правового  характера. Это

значит,  что  содержание  гарантии  не   должно   противоречить императивным

нормам  национального  права,  избранного сторонами.  А  также права страны,

чью государственную  принадлежность имеют стороны в  гарантийном

обязательстве.  В  случае,  если  материальных  норм международного характера

(Унифицированные  правила) недостаточно  для разрешения    каких-либо

вопросов,    применяются   диспозитивные материальные нормы соответствующего

национального права.

Гарантийное обязательство,   участниками   которого   являются, помимо

иностранных, и российские  юридические и физические лица, должно отвечать

императивным  нормам  российского  законодательства. Поскольку гарантия

представляет  собой соглашение между  бенефициаром и банком-гарантом, к ней

применимы нормы  о форме внешнеэкономических  сделок, закрепленные в Основах

гражданского  законодательства 1991 г. (ст.165). Банковская  гарантия  должна

быть  выдана  обязательно  в письменной форме  и  подписана  уполномоченными

должностными  лицами банка-гаранта. Если  речь  идет  о  непрямой  гарантии,

то  и  сама гарантия, и  контр гарантия банка-эмитента должны быть

представлены  в письменной форме.

    

      ГЛАВА 3. РЕГУЛИРОВАНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ  КОММЕРЧЕСКИХ БАНКОВ.  

3.1. Централизованное  управление деятельностью коммерческих  банков.

Одной из важнейших задач Центрального банка России в условиях двухуровневой

банковской системы  является  организация  процессов  управления операциями

банков на макроэкономическом уровне, координация деятельности банков и прочих

кредитно-финансовых  институтов в  масштабах  всего народного хозяйства,

поддержания стабильности функционирования банковской и денежной системы

страны. Центральным  банком выбираются цели и приоритеты банковской

деятельности,  разрабатываются соответствующие  стратегия и тактика денежно-

кредитной политики,  которые конкретизируются в выборе определенных методов,

инструментов  и средств достижения поставленных целей.

Регулирующая  деятельность  Центрального банка  России основана на анализе

динамики макроэкономических показателей,  в  том  числе  валового

национального  продукта и национального дохода,  индекса цен,  дефицита

госбюджета,  совокупного фонда заработной  платы  и т.д.

Достижение поставленных задач по  регулированию  деятельности коммерческих

банков  достигается  Центральным банком России путем разработки и реализации

комплекса мер  на макроуровне, а также посредством  регулирования  операций

отдельных банковских учреждений. При этом могут использоваться как прямые

(административные), так и косвенные  (экономические)  методы воздействия на

деятельность  коммерческих банков.

К административным  методам относятся прямые ограничения (лимиты) или

запреты, устанавливаемые  Центральным банком России в отношении  количественных

и качественных параметров деятельности коммерческих банков.  При

использовании административных методов воздействия наиболее широко