Альтернативное решение споров

     Существуют  также различия по характеру участия  самих сторон в процедуре разрешения спора. В посредничестве и примирении стороны принимают активное участие. Представители сторон могут присутствовать при принятии решения. Роль посредника и примирителя состоит в помощи сторонам в принятии решения, заключении соглашения, разрешающего спор.

     Участие же сторон в третейском разбирательстве пассивное. Решение принимается третейскими судьями, которые не являются представителями сторон, даже если они назначены ими. Стороны не участвуют в принятии решения.

     Выполнение  соглашения, заключенного на основе рекомендаций посредника или примирителя, зависит от сторон. Выполнение же решения третейского суда обязательно для сторон и гарантируется государством возможностью получения исполнительного листа в государственном суде.

     Все способы АРС можно охарактеризовать как мягкие и цивилизованные методы. Стороны их используют добровольно. Такие несудебные формы разрешения гражданско-правовых споров функционируют и развиваются за счет самих участников спора и не требуют затрат на их содержание.

2. Виды  альтернативного разрешения споров

 

     Наиболее  распространенными методами АРС являются переговоры, медиация (посредничество), третейское разбирательство (арбитраж). Соединение в различных вариантах элементов этих основных видов привело к возникновению комбинированных методов АРС (мини-суд, посредничество-арбитраж, независимое заключение эксперта и др.). К альтернативным относятся также процедуры, применяемые в суде после возбуждения дела, но до начала судебного разбирательства: досудебное совещание по урегулированию споров, досудебный арбитраж, упрощенный суд присяжных и др.

     Рассмотрим  основные виды альтернативных разрешений споров:

     1. Третейский суд

     Несмотря  на то, что в данном термине присутствует слово "суд", третейское судопроизводство мало в чем схоже с государственной  судебной системой. Третейский суд - это независимый орган, который создается по согласию сторон для рассмотрения споров. В западной правовой традиции третейские суды получили название "арбитраж".

     В то же время много говорилось о  злоупотреблениях третейским судопроизводством, особенно с целью рейдерства. Противники третейского разбирательства аргументируют свою позицию тем, что третейские суды и лица, заключающие договоры, в которые вписывают третейские оговорки, имея личный третейский суд, компания (в частности, банк) может с его помощью выносить выгодные для себя решения.

     2. Международный арбитраж

     Международный арбитраж - это организованное на основе соглашения сторон разбирательство  спора арбитром (арбитрами), решения  которого обязательны для сторон. Институционный арбитраж осуществляется постоянно действующим арбитражным органом. Арбитраж ad hoc создается сторонами для рассмотрения конкретного спора, который передается на рассмотрение на основании арбитражного соглашения.

     Арбитражное и судебное решения отличаются тем, что арбитражное решение обязательное и окончательное для сторон с момента решения.

     3. Медиация

     Медиация - это процесс, где нейтральный  посредник помогает сторонам в разрешении спора. Понятие "медиация" происходит от латинского mediarе - "посредничать". Роль медиатора - облегчить общение сторон, помочь им сфокусировать внимание на реальных причинах спора и выбрать варианты решения. Цель этого процесса заключается в том, что стороны сами приходят к обоюдному согласию в разрешении конфликта.

     4.Переговоры 

     Переговоры - это сердце всех соглашений, в действительности, это часть повседневной жизни. До сих пор ведутся дебаты, является ли процесс переговоров процессом АРС, так как они всегда были путем разрешения многих дел. Однако процесс переговоров необходимо переосмыслить, потому как он, несомненно, лежит в основе всех процессов АРС⁵.

     Другие  процессы АРС отличаются от переговоров  участием одной или более нейтральных  сторон. Традиционные переговоры, со своей  стороны, включают только стороны и, если они представлены, то и адвокатов. Процесс переговоров получил больше внимания после расширение взгляда на разрешение конфликтов. Были выявлены различные виды и стили переговоров. Юридические переговоры могут происходить неформально или на специальной основе, если адвокаты обсуждают другие аспекты дела. При действительном желании урегулировать дело переговоры могут носить более структурированный и формальный характер. В формальных переговорах процесс делится на несколько этапов, которые могут быть описаны как подготовка или планирование; предварительное ориентирование, первоначальные предложения; обмен информацией; сужение различий и прекращение прений.

     Несмотря  на существование различных теорий, существуют два основных используемых стиля для описания переговоров: сопернический и решающий проблему (который так же может называться кооперативный и сотруднический). Было замечено, что оба стиля интегральные по отношению к процессу, и человек, умело ведущий переговоры, знает какой стиль, когда более выгоден. Большинство юристов, однако, не обучены теории переговоров, и конечно им не хватает умений. Многие опираются на интуицию и юридический процесс.

     Теория  переговоров так же различает  два основных вида процессов: конкурентный и сотруднический. В конкурентном виде переговоров чаще используется сопернический или конкурсный стили. Если прямые переговоры не приводят к удовлетворительному решению, тогда настает время для помощи третьей нейтральной стороны. Понимание того, какая помощь необходима процессу переговоров, несомненно, поможет сторонам в выборе процесса АРС, который позволит наиболее эффективно решить конфликт.

     5. Гибриды

     Возможно  так же разработать свою собственную  специфическую процедуру АРС, комбинируя разные способы, друг с другом. Этот прием известен как гибриды или  комбинированные процессы.

     Чаще  всего встречаемая процедура-гибрид - Мед-Арб, которая представляет собой  комбинацию процессов медиации и  арбитража. Если на протяжении медиации стороны не могут прийти к обоюдному  согласию, медиатор может изменить свою роль и рассудить остающиеся вопросы. Или в других случаях, когда медиация заходит в тупик или трудно определить виновную сторону, тогда роль судьи в арбитражном суде играет другой человек.

     Мини-суд, используемый сначала в больших  общих исках, - это гибрид переговоров, медиации и оценки дела. Часто основой соглашения является желания обоюдной пользы, которую они могут извлечь в случае совместных дел. Разрешением не затяжных дел можно сохранить отношения в бизнесе. В процессе мини-суда адвокаты и общие исполнители встречаются с экспертами и нейтральным советчиком, и каждая сторона представляет свое виденье разрешения дела. Затем следуют переговоры между общими исполнителями, которые обычно проходят без участия адвокатов и нейтральной стороны. В случае неудачи эксперт-советник выносит свое, не обязывающее решение относительно решения дела. После чего переговоры продолжаются, если не удается достигнуть разрешения конфликта, то нейтральный представитель становится медиатором.

     Возможно  видоизменение каждой из этих процедур. Если стороны желают договориться заранее, то оценка присяжных во время конференции умеренного решения может быть обязывающей. Подобным образом можно прийти к согласию принять вердикт Суммарного Суда Присяжных как окончательный. Поэтому в большинстве ситуаций после обдумывания стремлений клиента и анализа возможных способов разрешения конфликта вероятней всего, что необходимая процедура будет либо найдена, либо разработана. При этом, юристы, адвокаты, третья нейтральная сторона и консультант АРС должны работать вместе⁶. 

     3 Значение медиации, нотариата и третейских судов как способов альтернативного разрешения споров 

     Медиация - это альтернативная форма разрешения конфликта с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны - медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. Имеет определенные условия и правила ведения, очередность действий, фаз, а также основывается на следующих принципах:

     - добровольность,

     - конфиденциальность,

     - взаимоуважение,

     - равноправие сторон,

     - принятие,

     - нейтральность и беспристрастность  медиатора,

     - прозрачность процедуры⁷.

     Это процесс, в котором стороны встречаются  с совместно избранным, беспристрастным, нейтральным специалистом-медиатором (посредником), который помогает им вести переговоры, с целью выработки взаимоприемлемого жизнеспособного решения в условиях существующих между ними различий интересов.

     Медиация  позволяет экономить время, финансы  и, что самое главное, - эмоциональные ресурсы. В отличие от судебного процесса, процесс медиации работает в полной мере и с эмоциональной составляющей возникшего несогласия сторон, что, с одной стороны, необходимо и полезно для выработки участниками взаимоприемлемого соглашения, а с другой - может предотвратить тяжелые последствия психологической травмы и обеспечить жизнеспособность соглашения. При этом сам процесс достижения соглашения всегда остаётся скрытым от посторонних глаз и не предаётся огласке.

     Во  многих конфликтных ситуациях, возникающих  на работе или в семье, медиация является единственной альтернативой судебному  процессу, который несет очень  высокие риски для участников, в том числе требует значительных временных и финансовых затрат. Кроме  того, после юридического разбирательства стороны часто разрывают друг с другом, и доверительные отношения между ними становятся невозможными на долгие годы или даже на всю жизнь. По закону суд обязан приложить все усилия для взаимного примирения сторон, и приблизительно в каждом третьем деле стороны действительно удается примирить. При более или менее удовлетворительном разрешении спора судье не нужно выносить приговор. Однако суду не всегда удается разрешить конфликт путем урегулирования с таким же профессионализмом и в столь же краткие сроки, как это делает медиатор с помощью процедуры медиации. Суды ограничиваются только рассмотрением обстоятельств, представленных в рамках данного дела. Однако часто конфликт, который рассматривает суд, лишь вершина айсберга, в то время как проблемы во взаимоотношениях, которые и являются коренной причиной конфликта, практически не принимаются и не могут приниматься в расчет. Разрешение конфликта при участии профессионального медиатора – это дорогостоящая процедура, однако урегулирование незначительных конфликтов в судебном порядке, например ссор между соседями, может обойтись сторонам гораздо дороже. Правда, если с помощью медиации не удастся урегулировать конфликт, то придется нести дополнительные расходы на судебное разбирательство. С другой стороны, существует риск, что дело будет передано в вышестоящие инстанции, если при первом рассмотрении суд не сможет вынести удовлетворительного решения.

     Как правило, в процедуре медиации участвует  квалифицированный и профессиональный медиатор и две конфликтующие стороны, которые дали согласие на медиацию.

     Роль  медиатора состоит, с одной стороны, в том, чтобы следить за общими условиями (регламентом), которые были выработаны до начала процесса медиации (правила и структура), и, с другой стороны, сделать «невысказанное» осознаваемым сторонами и обсуждаемым, за счет своих стараний обнаружить и сделать прозрачными специфические, постоянно встречающиеся дисфункциональные модели коммуникации участников.

     Для того чтобы действовать в качестве медиатора, необходимо уметь принимать и признавать других людей в их проявлениях, при этом медиатор вовсе не обязан ни разделять их мнения, ни одобрять их поведение.

     Выделяют  следующие преимущества медиации:

     1) Медиация помогает сэкономить  время, деньги и эмоциональные силы участников спора.

     2) При ее проведении обстановка, организация, регламент и содержание  процесса могут быть определены  индивидуально. 

     3) Медиация ориентирована не столько  на конфликт (выяснение кто прав, а кто виноват) или на выигрыш,  сколько на конструктивный поиск решений.

     4) В плане временных затрат медиация  может быть легко подстроена  под потребности участников и  может учитывать эмоциональные  и личные аспекты спора. 

     5) При этом сфера частных интересов  участников полностью защищена, поскольку процесс медиации это конфиденциальный процесс.

     6) Медиация позволяет участникам  спора посмотреть в будущее  и использовать свои творческие  способности⁸.

     Исходя  из вышесказанного медиация, являясь  процедурой, ориентированной на будущее, обеспечивает сторонам сохранение партнерских отношений, возможность продолжать совместную деятельность.

     Как известно, медиация представляет собой  перспективную форму разрешения правовых конфликтов во внесудебном  порядке и состоит в переговорах  между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица - посредника, не имеющего при этом права выносить обязательное для сторон решение. Так, в частности, анализируя потенциал развития процедур медиации в нотариальной практике, следует отметить, что современный российский нотариат предоставляет все возможности, необходимые для соблюдения и полного раскрытия в процедуре медиации ее принципов. Преимущества проведения процедуры медиации при участии нотариуса по сравнению с разрешением спора сторонами самостоятельно, с привлечением каждой из них юристов или в судебном порядке, состоят, по мнению исследователей, в следующем: