Банкроство в РК

              Согласованный мораторий на погашение существующей задолженности даст должнику определенное время для предоставления кредиторам и консультантам всей информации, необходимой для оценки его финансового положения. План реструктуризации, проанализированный консультантами с соответствующим опытом, почти наверняка будет более эффективным, чем все предпринимавшиеся до сих пор попытки реструктуризации, и позволит предприятию должника продолжить работу, обеспечив рост сумм, взыскиваемых в пользу кредиторов, и помогая расплатиться по старым долгам. Такой план может стать основой для договора о реструктуризации, если в нем отражено относительное положение кредиторов, а объективная оценка предприятия после реорганизации позволяет понять, сознают ли кредиторы, что в результате реорганизации предприятия смогут получить больше, чем при его ликвидации.

              Чем сложнее структура задолженности, и больше количество конкурирующих кредиторов, тем более сложным будет процесс реструктуризации. Особую сложность представляют переговоры с поставщиками. Часто, с чисто практической точки зрения, имеет смысл ограничиться крупнейшими из них. Приведем довольно простой пример: положение первичного займодавца с точки зрения возмещения стоимости может быть более выгодным, но кредиторы по необеспеченным займам могут иметь стратегическое преимущество с точки зрения сохранения компании как действующей, так как будут продолжать продавать продукцию. С точки зрения финансовых организаций, выдавших обеспеченные займы, краткосрочные последствия продажи активов по сниженным ценам следует сравнить с результатами отсрочки продажи, например, за счет привлечения дополнительного финансирования в надежде на то, что стоимость актива упала лишь на короткий промежуток времени. В основе концепции реструктуризации на основании долгосрочной стратегии должен лежать ответ на вопрос, поможет ли продолжение взаимодействия с компанией увеличить взысканную в результате сумму. Чем больше ясности вносит концепция реструктуризации относительно предложенных к взысканию сумм, при этом справедливо представляя разнообразие задействованных интересов, тем больше шансов добиться согласия на ее реализацию. Проведение реструктуризации требует предоставления достаточного времени, при этом сроки должны быть сжатыми, чтобы переговоры были более плодотворными. Это требует реалистичной оценки предстоящей реструктуризации с самого начала.

               Условия реструктуризации для различных групп кредиторов будут в конечном итоге зависеть от их юридического статуса. Согласно законодательству Германии каждый кредитор имеет право возражать против мирового соглашения, если может доказать, что оказался бы в лучшем положении в случае объявления должника неплатежеспособным. По российскому законодательству, напротив, мировое соглашение, с условиями которого согласилось большинство кредиторов, становится для остальных кредиторов обязательным к исполнению.

Мировое соглашение может  быть оспорено, если будет доказано, что оно нарушает права кредитора, однако на практике это возможно лишь в редких случаях. Другими словами, в то время как российским кредиторам лучше посоветовать согласиться на мирное урегулирование, немецкие могут ориентироваться только на собственную ситуацию. При этом немецкие кредиторы будут рассматривать возможность обратить взыскание на обеспечение и стоимость обеспечения, возможно, сравнивая эти факторы с совокупной выгодой от продолжения взаимоотношений с должником. И даже в случае продолжения отношений они должны быть удовлетворены тем, что их интересы приняты во внимание и не были ущемлены другими группами кредиторов. Так, например, некоторые кредиторы совместно с должником и его руководством могут быть заинтересованы в том, чтобы избежать ответственности по сделкам, заключенным до банкротства. Следует предположить, что, когда в России дело также дойдет до группировки по интересам, придется принимать во внимание аналогичные соображения, и не только потому, что соответствующие критерии не регулируются российским законодательством, но и исходя из обыкновенной логики.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 3. Реструктуризация задолженности банков: возможные риски для кредиторов

I. Общий  обзор правового режима несостоятельности  банков в РК 
 
   Так чем же продиктованная актуальность и такая востребованность в судебной реструктуризации?   
   Что касается принудительной ликвидации (банкротства) должника, то банкротство, как правило, не выгодно ни должнику (и его акционерам), ни тем более кредиторам банка, так как к долгожданному моменту подхода очереди кредитора при распределении имущества должника, имущества у ликвидируемого банка не остается (ст. 74-2 Закона о банках и банковской деятельности в Республике Казахстан (далее «Закон о Банках») предусматривает восемь очередей кредиторов).  Показательным примером в данном случае является Валют-Транзит Банк.  Как известно, данный банк был принудительно ликвидирован в феврале 2007 года.  Вместе с тем, по данным отчета ликвидационной комиссии Валют-Транзит Банка по состоянию на 01.01.2009 года, требования кредиторов третьей очередности по расчетам с кредиторами и сбору ликвидационной массы были удовлетворены лишь на 15,3%.  Очевидно, что ликвидационная процедура движется очень медленно и когда наступит восьмая очередь кредиторов неизвестно, тем более сомнительно, что что-то останется к тому времени от имущества банка для распределения среди оставшихся кредиторов.  
 
    Наконец проблемный банк всегда имел и имеет возможность договориться в частном порядке со своими кредиторами относительно изменения существующих долговых обязательств банка в связи с его затруднительным финансовым положением (назовем данный метод «добровольной реструктуризацией»).  Добровольная реструктуризация является договорным механизмом, оговоренным в индивидуальном порядке между должником и его кредиторами, без привлечения государственных органов, суда и без специального правового регулирования. 
 
  К существенным недостаткам добровольной реструктуризации можно отнести:

1. Необходимость получения в индивидуальном порядке согласия всех кредиторов на единые условия реструктуризации, что на практике трудноосуществимо при наличии множества местных и иностранных кредиторов с разными интересами; и 
2. Описание соответствующего соглашения, в котором кредиторы на время отказываются требовать немедленного погашения долга (так называемые «Standstill Agreement»), не гарантирует успешность реструктуризации, так как такие соглашения  не имеют обязательной силы и кредитор может в любой момент подать в суд о ликвидации должника (хороший пример – меморандум о взаимопонимании который Астана Финанс (не является банком) подписала со своими кредиторами 20 октября 2009г.).  

 

II. Преимущества  судебной реструктуризации  
    Чем же отличается судебная реструктуризация от добровольной? 
Понятие «реструктуризация банка» в статье 59-1 Закона о банках можно трактовать довольно широко, так как закон не дает четкого определения: «под реструктуризацией банка понимается комплекс административных, юридических, финансовых, организационно-технических и других мероприятий и процедур, реализуемых банком на основании плана реструктуризации банка (далее - план реструктуризации) для оздоровления его финансового положения и улучшения качества работы». 
По нашему мнению на практике под реструктуризацией банка понимается, главным образом:

• реструктуризация задолженности;
• реструктуризация активов (продажа неприбыльных активов);
• сокращение штата; и, возможно,
• реорганизация банка (слияние, присоединение и т.д.).

Основным методом  судебной реструктуризации банка является реструктуризация задолженности.   
 
Ключевым отличием судебной реструктуризации от добровольной реструктуризации является обеспеченное законом право проблемного банка обязать меньшинство кредиторов подчиниться решению большинства кредиторов(2), а также гарантированная законом передышка на время проведения процедуры судебной реструктуризации для улучшение финансового положения банка (приостановление исполнений решений судов и исполнение обязательств банка(3)).  Соответственно для Казахстанских проблемных банков судебная реструктуризация оказалась тем самым последним шансом на спасение, брошенным государством спасательным кругом, который предоставил довольно эффективный правовой способ решения проблемы реструктуризации задолженности со множеством различных кредиторов.     
 
III. Риски кредиторов 
 
Как говорят, нет худа без добра, но применительно к кредиторам казахстанских банков данную поговорку можно переиначить, так как законодательная новелла о судебной реструктуризации принесла добро проблемным банкам и, возможно, дополнительные риски (худо) их кредиторам.   
 
Так можно констатировать, что с введением в силу концепции судебной реструктуризации  законодательство Республики Казахстан о несостоятельности применительно к банкам стало дружелюбным по отношению к должнику, и сравнительно враждебным по отношению к кредитору. 
 
В частности, на наш взгляд чересчур легко для банка инициировать судебную реструктуризацию (достаточно формального невыполнения требований одного и более кредиторов в сроки более 7 календарных дней с момента исполнения(4)), тем самым принудив кредиторов к необходимости реструктуризации задолженности. 
 
Что интересно, в случае судебной реструктуризации банка существует риск того, что банк приостановит исполнение обязательств на весь срок проведения судебной реструктуризации не только по отношению к кредиторам банка, обязательства перед которыми предполагается реструктурировать, но и обязательств не включенных в план реструктуризации и обязательств тех кредиторов кто голосовал против одобрения плана реструктуризации(5).      
 
Существует теоретический риск того, что кредиторы по условным обязательствам (например, гарантии), за исключением случаев когда требования по гарантии уже заявлены, не будут участвуют в соответствующем процессе одобрения судебной реструктуризации, что в значительной степени лишает их возможности повлиять на исход дела.   
 
По всей видимости, кредитор, обязательство перед которым подлежит реструктуризации и который проголосовал против утверждения плана реструктуризации, будет вынужден подчиниться условиям плана утвержденным 2/3 заинтересованных кредиторов и не имеет право подать иск в суд о принудительной ликвидации банка пока процедура судебной реструктуризации не закончилась. 
 
Так с момента вступления в законную силу решения суда о проведении судебнойреструктуризации не допускается обращение взыскания на ЛЮБОЕ имущество банка, существует риск того, что даже кредиторы обязательства перед которыми не предполагается реструктурировать, не смогут взыскать причитающийся им долг в судебном порядке пока действует режим судебной реструктуризации(6). 
 
Закон предполагает, что проблемный банк имеет право по своему усмотрению определять какое обязательство (и какого кредитора) будет реструктурировано, а какое нет, что может вызвать непонимание кредиторов к критериям банка при определение обязательств подлежащих реструктуризации. 
 
В то же время можно предположить, что возможен случай когда кредиторам будет выгодно быть включенным в план реструктуризации, так как требования по реструктурируемым обязательствам будут выплачиваться из общего имущества «сейчас», что может оставить кредиторов не попавших в план реструктуризации с банком без какого-либо имущества в будущем по завершению процедуры судебной реструктуризации.  
 
Закон не различает преимущественное право некоторых кредиторов (т.е. не имеет значение связанно ли обязательство с правом требования по сделке торгового финансирования или производного финансового инструмента, обеспеченному или необеспеченному займу – ЛЮБЫЕ обязательства могут быть подвергнуты судебной реструктуризации).  Это встревожило многих иностранных кредиторов которые апеллируют к Казахстанскому руководству с аргументом, что международная практика обязывает предоставить обязательствам связанным с торговым финансированием «особый статус» во время реструктуризации задолженности и отдавать приоритет выплатам по сделкам торгового финансирования.  На данный момент, в связи с тем, что Казахстанское право не предусматривает особый статус сделкам торгового финансирования, займы в рамках схемы торгового финансирования рассматриваются как обычные обязательства банка которые могут быть включены в план реструктуризации. 
 
Закон также позволяет проблемному банку в рамках судебной реструктуризации выделить часть активов и обязательств и передать их другому банку или специально созданному «стабилизационному банку», что представляет дополнительные риски для кредиторов банка(7). Так закон не разъясняет однозначно требуется ли согласие ВСЕХ кредиторов банка (что будет логично с точки зрения справедливости и равного отношения ко всем кредиторам) для передачи активов и обязательств, или только кредиторов соответствующие обязательства и активы которых передаются.  Необходимо отметить, что проблемный банк может передачу активов и обязательств использовать с целью вывода ликвидных активов банка, что оставит «не своих» кредиторов с «пустым» банком. 
 
Существует теоретический риск, что судебная реструктуризация и передача обязательств и активов могут быть использована для предпочтительного удовлетворения требования определенных кредиторов (национальных компаний и т.д.). 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                           Заключение

       Во время переговоров с Казахстанским банком, который инициировал процедуру судебной реструктуризации, кредиторам следует помнить, что в случае неудачных переговоров по реструктуризации долга и не получения необходимого согласия двух третей кредиторов, банк-должник может добровольно инициировать процедуру банкротства, что может привести к еще большим рискам для кредиторов, связанным с невозможностью получения даже минимальной суммы долга.  
 
        В рамках одного обзора невозможно осветить все возможные аспекты судебной реструктуризации банка, учитывая, что соответствующий закон был принят недавно и данная область права остается не протестированной, тем не менее, я попытался указать вкратце на некоторые потенциальные риски кредиторов в процессе судебной реструктуризации банка. Надеемся, что этот обзор будет полезным, как для банков-должников, так и для их кредиторов.

    Проанализировав на типичных примерах возможности и проблемы, с которыми сталкиваются кредиторы при взыскании проблемных долгов, я так же рассмотрела некоторые зарекомендовавшие себя методы разработки стратегий, ведущих к минимизации убытков, и достижения согласия по поводу их применения. Описанные методы, наверное, в других странах СНГ, уже могут найти частичное применение и при правильном внедрении стать эффективным инструментом повышения стоимости активов, и следовательно, размера выплат по таким долгам.

1. Примером из практики применение режима принудительной реорганизации банка является реорганизация путем присоединения ОАО «Казахстанский Промышленный Банк» к ОАО «Алматинский торгово-финансовый банк».   
2. Для судебной реструктуризации требуется согласие не всех, а только  кредиторов, на долю которых приходится не менее двух третей от объема обязательств банка перед кредиторами, обязательства перед которыми предполагается реструктурировать (ст.59-3(7) Закона о Банках).

3. Согласно ст. 312-4(2) Гражданского процессуального кодекса РК (далее «ГПК РК») с момента вступления в законную силу решения суда о проведении реструктуризации банка приостанавливается исполнение ранее принятых решений судов, арбитражных и третейских судов об удовлетворении требований по обязательствам, которые предполагается реструктурировать, а также требований кредиторов финансовой организации, обязательства перед которыми предполагается реструктурировать, заявленных до вступления в силу решения суда о проведении реструктуризации и в период реструктуризации финансовой организации.  Более того с момента вступления в законную силу решения суда не допускается обращение взыскания на имущество проблемного банка. 

 

Используемая  литература.

 

1.  Ст.59-2 Закона о Банках.
2. Ст. 59-3(7) Закона о Банках.
3. Ст. 312-4(2) ГПК РК.
4. Ст. 61-2 Закона о Банках.
5. info@gratanet.com
6. finance_securities@gratanet.com
7. www.zakon.kz