Ипотечное кредитование и его роль в активизации инвестиционной деятельности и жилищного строительства

2.2.Содержание  и форма договора об ипотеке (права и обязанности сторон).

В законодательстве предусмотрены особые требования как  к форме договора, так и к  его содержанию. Необходимо отметить обширный перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор не может считаться заключённым, если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенные условия договора об ипотеке, являющиеся существенными в силу закона и общими для всех договоров об ипотеке, определены п.1,2,4 ст.9 ФЗ “Об ипотеке”.⁶

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места  нахождения и достаточным для  идентификации этого предмета описанием. Также в договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган  государственной регистрации, зарегистрировавший это право залогодателя.

      Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в  денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации  оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной  и той же квартиры в разных фирмах разница может достигать 5 - 10 тысяч  долларов.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке  с указанием его суммы, основания  его возникновения и срока  исполнения. Если величина обеспеченного  ипотекой обязательства подлежит определению  в будущем, должны быть указаны порядок  и другие необходимые условия  её определения. В том случае, когда  обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке  должны быть указаны сроки соответствующих  платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Согласно  п.6 ст.9 ФЗ “Об ипотеке”, если права  залогодержателя удостоверяются закладной, то на это указывается в договоре об ипотеке.

В соответствии с ст.10 ФЗ “Об ипотеке”, п.2 ст.339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть заключён в письменной форме и  подлежит нотариальному удостоверению  (кроме того, судебная практика исходит  из того, что договор об ипотеке  должен быть нотариально удостоверен  и зарегистрирован в поземельной книге, в этом случае залог считается заключенным с момента его регистрации. В противном же случае сделка может быть признана как недействительной, так и ничтожной). ⁷Однако статья 55 Основ законодательства Российской Федерации «О нотариате» от 11 февраля 1993года ⁸устанавливает, что договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество. Речь здесь не идёт о праве аренды недвижимого имущества, возможность залога которого предусмотрена в ФЗ “Об ипотеке”. Договоры о залоге имущества предоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остаётся в делах нотариальной конторы. По желанию сторон нотариус может выдать сторонам необходимое число копий  закладной с отметкой «копия» на каждой из них. Несоблюдение правил о письменной форме договора об ипотеке, требований нотариального удостоверения и государственной регистрации влечёт недействительность договора.

Одна  из особенностей ипотеки заключается  в том, что заложенное имущество  всегда остаётся у залогодателя. Он сохраняет за собой право владеть  и пользоваться предметом ипотеки  в соответствии с его назначением. По общему правилу за залогодателем  сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В договоре об ипотеке не могут предусматриваться какие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованию заложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным.

С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество  путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное  товарищество или общество либо паевого  взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому  лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное  пользование, если иное не предусмотрено  договором об ипотеке. Срок, на который  имущество предоставляется в  пользование, не должен превышать срока  ипотеки.

При пользовании  заложенным имуществом залогодатель не должен допускать его ухудшения  и уменьшения его стоимости сверх  того, что вызывается нормальным износом.

Если  договором об ипотеке не предусмотрено  иное, залогодатель обязан:

- застраховать  за свой счёт заложенное имущество  в полной его стоимости (а  если полная стоимость имущества  превышает размер обеспеченного  ипотекой требования, - на cумму не ниже размера требования) от рисков утраты и повреждения;

- принимать  меры для обеспечения сохранности  заложенного имущества, в том  числе для защиты его от  посягательства и требований  со стороны третьих лиц;

- поддерживать  имущество, заложенное по договору  об ипотеке, в исправном состоянии  и нести все расходы по содержанию  этого имущества, а также производить  его текущий и капитальный  ремонт;

- немедленно  уведомлять залогодержателя о  возникновении угрозы утраты  или повреждения заложенного  имущества;

- истребовать  предмет ипотеки из чужого  незаконного владения.

На залогодателе лежит риск случайной гибели или  повреждения имущества - предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором.

Поскольку предмет залога остаётся у должника, обязанности залогодержателя ограничены.

 Залогодержатель  вправе:

      - проверять по документам и  фактически наличие, состояние  и условия содержания имущества,  в том числе если оно передано  во владение третьих лиц;    

     - требовать от залогодателя принятия  мер к сохранности предмета  ипотеки;

      - требовать от любого лица прекращения  посягательства на предмет ипотеки.

      При предъявлении третьими лицами к залогодателю иска о признании за ними права  собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или  обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь  уменьшение стоимости или ухудшение  этого имущества, залогодержатель  имеет право участвовать в  деле. В том случае, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её, залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и  требовать от залогодателя возмещения понесённых в связи с этим необходимых  расходов. Он также имеет право, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного  владения для передачи его во владение залогодателя.

      При залоге права аренды на недвижимое имущество в договоре о залоге прав отражаются дополнительные права  и обязанности сторон. В частности, залогодатель должен своевременно вносить  арендную плату, а залогодержатель  вправе требовать в суде перевода заложенного права на себя, если залогодатель не исполняет свои обязанности.

      Закон предусматривает прекращение права  собственности залогодателя на предмет  ипотеки вследствие выкупа (например - бесхозяйственно содержимых культурных ценностей) для государственных  или муниципальных нужд, реквизиции (ст.242 ГК РФ) или национализации (ст.235 ГК РФ) предмета ипотеки. В таких  случаях залогодатель получает другое имущество или соответствующую  компенсацию и право залога будет  распространяться на это имущество  либо залогодержатель приобретает  право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы полученной залогодателем компенсации. В случаях, когда предмет ипотеки изымается  у залогодателя по виндикационному  иску в пользу законного собственника имущества (ст.301 ГК РФ) либо в виде санкции  за совершение преступления или иного  правонарушения, залог в отношении  этого имущества прекращается.

      В приведённых выше случаях залогодержатель  вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного  ипотекой. Залогодержатель имеет  право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или  повреждён либо право собственности  или хозяйственного ведения на него прекращено, и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается  только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное.

Залогодержателю принадлежит право преимущественного  удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.  

2.3.Залог  жилых домов и квартир.

В главе  XIII ФЗ “Об ипотеке” закреплены правила залога жилых домов и квартир. Нормы этой главы распространяются на предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам и юридическим лицам. Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Этот императивный запрет прямо прописан в ФЗ “Об ипотеке”.

Что касается гостиниц, домов отдыха, дач, иных строений , которые не предназначены для  постоянного проживания, то они могут  быть преданы в залог на общих  основаниях, правила о залоге жилых  домов и квартир к ним не относятся. Если в залог передается часть жилого дома или квартиры, которые состоят из одной или  нескольких изолированных комнат, применяются  правила об ипотеке жилого дома или  квартиры. Критерий изолированности  комнат(ы) определяется возможностью её эксплуатации в режиме самостоятельного жилища(обязателен, к примеру выход  в коридор или на лестничную площадку, либо непосредственно на улицу, но отнюдь не в другое жилое помещение, - или  хотя бы техническая возможность  обустройства соответствующего самостоятельного выхода). ⁹   

Договор об ипотеке, объект которого - жилое  помещение, принадлежащее малолетним либо лицам признанным судом недееспособным вследствие психического расстройства, заключается опекуном. Несовершеннолетние граждане в возрасте от 14 до 18 лет и признанные судом ограниченно дееспособными вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами вправе заключать договор об ипотеке лишь с письменного согласия своих попечителей. Предварительным условием для заключения договора ипотеки опекуном либо для согласия на его заключение попечителем является разрешение органа опеки и попечительства(ч.1 п.2 ст.37 ГК РФ).

Согласно  ст.75 ФЗ “Об ипотеке” при ипотеке  квартиры в многоквартирном жилом  доме, в котором общие помещения, несущие конструкции и др. оборудование, обслуживающие больше одной квартиры, в силу п.1  ст. 290 ГК РФ находится  в общей долевой собственности  залогодателя и других лиц, заложенной наряду с жилым помещением считается  соответствующая доля в праве  общей долевой собственности  на жилой дом. Наличие указанного правила обусловлено тем, что  доля собственников квартир на общее  имущество многоквартирного дома не может быть самостоятельным предметом  сделки. Она в этом смысле может  рассматриваться как принадлежность к главной вещи, поэтому законодатель установил одновременный залог  жилого помещения и соответствующей  доли в праве общей собственности  на жилой дом¹⁰.

При предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства  объектом незавершенного строительства  и принадлежащими залогодателю материалами  и оборудованием, которые заготовлены  для строительства (ст. 76 ФЗ об ипотеке). Указанная статья конкретизирует п. 2 ст. 5 этого же Федерального закона, допускающего залог не завершенного строительством недвижимого имущества.

Ипотека незавершенным строительством в  отношении строящихся жилых домов  допускается лишь в случае предоставления кредита для сооружения жилого дома. Другими словами, речь идет только о  целевом использовании заемных средств в соответствии с правилами ст. 814 ГК РФ¹¹. Нецелевое использование заемных средств, а также непредставление заимодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают возможность последнему право требовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов. Ст. 76 ФЗ “Об ипотеке” предусматривает возможность заключения смешанного договора (п.3 ст.421 ГК РФ), включающего элементы ипотеки (залог незавершенного строительством объекта недвижимого имущества -  жилого дома) и обычного залога (залог стройматериалов и строительного оборудования).

Однако  при залоге строящегося дома необходимо помнить правила ГК, посвященные  регулированию ипотеки в ситуации, когда приходится решать вопрос о  соотношениях залога земельного участка  с залогом строений на нем(п. 3 ст. 340 ГК РФ). Правило заключается в  том, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором они находятся, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Таким образом, исключается возможность заложить здание или сооружение, находящееся «в воздухе». Если все же это произойдет, соответствующий договор залога будет являться недействительным¹². В тех случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, на котором расположено здание или сооружение, составляющее предмет ипотеки, он вправе заложить только здание. Такой договор является действительным (см. п.44 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ №6/8).¹³