Банківські гарантії та поручительства

Банківська  гарантія часто забезпечує зобов'язання експортера (продавця, підрядчика) і  видається на користь імпортера (покупця, замовника), тобто гарант зобов'язується здійснити платіж проти невиконання  якого-небудь зобов'язання, навіть якщо він має вартісну оцінку, але за своєю природою не є формою сплати грошей, наприклад передання товару, виконання роботи, надання послуги або виконання іншої операції, що має правове значення. При цьому банк не зобов'язаний постачати товар або виконувати роботу (надавати послугу). Банк платитиме лише у разі невиконання принципалом взятого на себе зобов'язання, хоча банківська гарантія, звичайно ж, виступає й у формі гарантії оплати.

Отже, сутність банківської гарантії полягає не у виконанні зобов'язань гарантом замість боржника, а найчастіше — у визначеній компенсації невиконання або неналежного виконання взятих на себе боржником (принципалом) зобов'язань, тому що гарант не може виконати зобов'язання в натурі, а лише здатен здійснити платіж бенефіціару в межах обговореної суми.

Гарант несе відповідальність тільки відповідно до умов, передбачених в гарантії. При  цьому сума, зазначена в гарантії, не може бути скорочена через часткове виконання основного договору, якщо це спеціально не передбачено в гарантії.

Банківська  гарантія залежно від зобов'язань  сторін виступає як безвідкличне або  відкличне зобов'язання. Як правило, банківська гарантія не передбачає можливості однобічного припинення зобов'язання (гарантії) за рішенням лише гаранта.

Безвідклична  банківська гарантія — гарантія, яка  не може бути відізвана, а її умови  не можуть бути змінені без згоди  бенефіціара.

Відклична банківська гарантія — гарантія, яка може бути відізвана або її умови можуть бути змінені банком-гарантом без  попереднього повідомлення бенефіціара. Як альтернативу пред'явлення платіжної вимоги, відповідно до Уніфікованих правил з гарантій, на першу вимогу і за безвідкличною банківською гарантією може бути розглянуте питання про подовження терміну її дії, але це повинно бути погоджене всіма учасниками відносин.

Право бенефіціара за банківською  гарантією, як правило, не може бути передане іншій особі, за винятком випадків, коли в гарантії прямо вказується це. Банківська гарантія як основний принцип  не передбачає поширення її дії стосовно яких-небудь змін в основному договорі. Це пояснюється тим, що гарант повинен відповідати лише за зобов'язанням, щодо якого ним було зроблено усвідомлене волевиявлення.

Існує дуже багато видів  банківських гарантій. Основні з них такі:

Залежно від  предмета банківських гарантій найпоширенішими  є такі їх види:

• тендерна (конкурсна) гарантія (англ. — tender guarantee) — призначена для забезпечення організації, що здійснює тендер, відшкодування її збитків у разі відмовлення учасника тендера від участі в конкурсі протягом терміну дії його конкурсної пропозиції або у разі виграшу таким учасником тендеру і його відмовлення від укладання договору. Якщо умовою участі в тендері є надання банківської гарантії, експортер, що діє як особа, за дорученням якої надається банківська гарантія, укладає договір з банком про надання гарантії на користь організації, що здійснює тендер. Тендерна гарантія видається переважно в межах 2—5 % від суми, що перебуває в оферті;
• гарантія виконання (англ. — performance guarantee/performance bond) — забезпечує належне постачання товару, виконання робіт, надання послуг, наприклад у частині дотримання термінів постачання, усунення недоліків проданого товару тощо. Здебільшого такі гарантії захищають інтереси імпортера (покупця або замовника) і використовуються при постачанні комплектних об'єктів. Надається переважно в розмірі 10 % від суми договору;
• гарантія повернення авансу (платежу) (англ. — repayment guarantee) — також забезпечує імпортера (покупця або замовника), який одержує гарантію того, що у разі невиконання зобов'язання експортером йому буде повернуто (найчастіше в повній сумі) внесений аванс. Гарантія зменшується (якщо це зазначено в тексті гарантії) в міру постачання товару, виконання роботи або надання послуги. Досить часто вона використовується за комплексного постачання товару, а також тривалих робіт або послуг;
• гарантія оплати (англ. — payment guarantee) — забезпечує платіж за будь-якими договорами (зокрема, за договором кредиту), але найчастіше використовується за експортних операцій. У цьому разі банк гарантує своєчасну оплату заборгованості експортерові за поставлений товар, виконану роботу або надану послугу. Така гарантія використовується часто як забезпечення, коли між експортером та імпортером застосовується форма розрахунків за допомогою документарного інкасо. До цього виду гарантій можна також віднести випадки, коли банк гарантує вексельне поручництво (аваль) або своєчасне відкриття документарного акредитива.

Залежно від  критерію класифікації існують такі форми гарантій:

• гарантія за вимогою, за якої гарант зобов'язаний здійснити платіж на першу вимогу бенефіціара, представлену в письмовій формі;
• умовна гарантія, за якої гарант надає платіж лише після пред'явлення бенефіціаром якого-небудь документа або виконання іншої умови, наприклад у разі надання бенефіціаром рішення суду чи арбітражу на користь бенефіціара або висновку авторитетної міжнародної (чи іншої) організації про невиконання зобов'язання з боку принципала чи навіть (наприклад, в Англії) простої письмової заяви бенефіціара про невиконання зобов'язання з боку принципала.

З погляду належних їм властивостей банківські гарантії бувають наступних видів:

• термінова безвідклична - характеристика нормальної банківської гарантії, що означає, що гарант не вправі в однобічному порядку, тобто без згоди кредитора (бенефициара), відмовитися від прийнятих на себе зобов"язань. На практиці зустрічають ся й відкличні гарантії, але вони звичайно викликають украй негативну реакцію бенефициара й взагалі не відповідають природі банківської гарантії
• безумовна й умовна: у першому випадку гарант зобов"язаний заплатити на першу вимогу бенефициара, не висуваючи ніяких умов, у тому числі не вимагаючи пред"явлення документів, що підтверджують таку дію бенефициара (гарантія на вимогу); у другому випадку гарант також повинен виконати своє зобов"язання (ті. гарантія залишається безумовної в змісті права її витребування), але на підставі мотивованої вимоги, тобто при настанні певних у договорі умов і поданні документів, що підтверджують виконання бенефициаром власних зобов"язань по угоді й/або якого-небудь іншого документа (наприклад, постанови суду або арбітражного суду).
• забезпеченою й незабезпечена: забезпечена заставою майна або яким-небудь іншим способом (наприклад, акцептом); представляющая собою просте письмове зобов"язання банку
• обмежена й необмежена по сумі: у першому випадку гарант відповідає тільки за яке-небудь конкретне зобов"язання, виражене в конкретній сумі; у другому випадку гарант може відповідати за всю суму зобов"язань принципала.
• може використовуватися як гарантія часткового виконання договору, якщо це передбачено в договорі. Наприклад, якщо поставки передбачається здійснювати й оплачувати щомісяця (скажемо, шляхом банківського переведення по пред'явленні рахунку-фактури протягом 10 днів після її одержання), те сторони можуть зупинитися на гарантії, що забезпечує обов'язковість поставок протягом 1-3 мес. Гарантія буде діяти до повного виконання договору й може бути уведена в дію, якщо покупець не оплатить одну місячну поставку
• у випадку домовленості про часткові поставки сума гарантії може поступово зменшуватися в міру виконання договору
• гарантія пропозиції (конкурсна або тендерна гарантія) інструмент забезпечення інтересів особи, що бажає поставити продукцію (виконати роботи), у тім можливому випадку, якщо після торгів замовник у тій або іншій формі відмовиться від своєї пропозиції. Розв'язувана при цьому завдання - страхування від ситуацій, коли організація робить пропозицію, але потім у чинність втрати інтересу до угоди або з іншої причини не приймає виконане замовлення

Гарантії  як інструмент забезпечення платежів можуть поділяються на наступні види:

• гарантія коносамента (транспортна накладна - залізнична, автомобільна, авіаційна, морська) - кошти страхування перевізника вантажів від збитків у випадку, якщо він передает партію товару, але не одержує за це коносаментів. Наявність банківської гарантії на його користь у розмірі 100-120% від вартості товару може спонукати перевізника передати товар одержувачеві й без пред'явлення коносамента, тому що гарантія захищає його у випадку вимоги відшкодування збитків
• митна гарантія — для забезпечення оплати митних платежів і найчастіше застосовується при ввезенні товарів у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту як забезпечення вивезення товарів за межі митної території держави;
• поручництво за векселем (аваль). Банк як аваліст зобов'язується вчасно оплатити вексель трасанту, трасату або індосантові. Як правило, умовою цього є те, щоб вексель підлягав оплаті в гарантуючому банку. Крім того, принципал повинен письмово вповноважити банк безперечно заносити в його дебет (борг) суму векселя, що належать комісій і накладних видатків
• гарантія забезпечення позову або накладення арешту на майно - можливість страхування дебітора (боржника) від ризику втрати права розпоряджатися своїм майном у випадку арешту цього майна. При виникненні такої погрози дебітор може виставити гарантію забезпечення позову й тим зберегти за собою право розпоряджатися своїм майном
• гарантія забезпечення кредиту
• платіжна гарантія - інструмент, що забезпечує сплату покупної ціни покупцем (імпортером) продавцеві (експортерові). Основою такої гарантії може бути позика або інше зобов'язання
• судова гарантія - інструмент забезпечення сплати витрат судочинства (на користь суду або сторін процесу).
• договірна гарантія - інструмент забезпечення платежів по договорах

Крім того, банківські гарантії поділяють на прямі, що видаються  безпосередньо банком, який взяв на себе зобов'язання, наприклад перед  імпортером, і непрямі (або зустрічні), коли банк, до якого звернулися за наданням гарантії, доручає її здійснення банку-кореспонденту, наприклад у країні імпортера, що видає контргарантію.

Контргарантія, як зазначалося вище,— гарантія, яку надає банк принципала (банк-поручитель), доручаючи своєму банку-кореспонденту виставити пряму гарантію на користь бенефіціара під повну відповідальність поручителя.

При цьому даний  банк звертається в зазначений бенефіціаром банк із проханням про повторення наданої гарантії. У такому випадку  банк може надати свою гарантію, оскільки вона надається не в забезпечення виконання зобов'язань невідомої йому особи, а в забезпечення гарантії банку. На практиці контргарантія часто застосовується при наданні тендерних гарантій, а також у випадку, коли гарантію банку-гаранта, що не користується великою популярністю, стабільністю і впливом, гарантує авторитетний і відомий банк (така контргарантія іноді зветься супергарантією).

Обов'язковою  умовою непрямих гарантій є повна  відповідність умов контргарантії  умовам основної гарантії. Проте контргарантія, як і будь-яка інша, за своєю правовою природою є самостійною угодою, незалежною від інших угод, у тому числі й від основної гарантії.

Гарантія може бути також консорціумною, за допомогою  якої група осіб (учасників консорціуму) фактично забезпечує свої зобов'язання шляхом одержання головним гарантом консорціуму відповідних банківських гарантій від учасників групи.

Можливі також  інші види гарантій залежно від виду ризику, захист від якого вони забезпечують.

 Загалом банківська гарантія діє як забезпечення виконання робіт потрійним чином:

Легітимація. Банківська гарантія є свідоцтвом здатності  принципала за гарантією виконувати роботу. Оскільки банк бере на себе безвідкличне зобов’язання здійснити платіж, він  повинен ретельно перевірити репутацію свого клієнта з технічного та економічного боків, його спроможність виконати ті проекти (роботи, заходи), з якими пов’язані зобов’язання, що забезпечені банківською гарантією.

Мотивація. Принципалу (продавцю) загрожує втрата гарантійної суми, якщо він не виконує договір (не постачає товару, не виконує роботи або не надає зазначених послуг). Це є для нього дійовим стимулом виконати зафіксоване в договорі зобов’язання самостійно, навіть якщо інтерес його до цієї угоди послаблюється.

Компенсація. Якщо принципал за гарантією порушує  свої зобов’язання, покупець має право  вимагати сплати гарантійної суми. Тим самим він повністю або  частково (якщо був наданий аванс  на здійснення певних робіт) компенсує  фінансові наслідки порушення договору.

4. Основні засади укладання договорів банківських гарантій

Укладання договорів  гарантії в багатьох державах на практиці здійснюється на основі зразкових формулярів договорів (найчастіше у формі гарантійного листа), розроблених банками, які  вони надають для акцепту своїм клієнтам. Проте подібні зразки договорів гарантії повинні щоразу перед прийняттям піддаватися критичному аналізу, оскільки банки при розробленні текстів подібних договорів виходять насамперед із власних інтересів.