Банківські гарантії та поручительства

Крім того, оскільки цілі надання банківської гарантії можуть значно різнитися, необхідно положення тексту проформи банківської гарантії адаптувати до умов конкретної угоди. При цьому варто пам'ятати, що основним джерелом виникнення договору гарантії, зокрема між банком та експортером, є умови договору, укладеного між експортером та імпортером. Тобто експортер, для того щоб одержати надійні засоби забезпечення платежу у вигляді банківської гарантії, повинен передусім у договорі з імпортером точно визначити основні її умови та зобов'язати імпортера (під загрозою застосування передбачених у договорі санкцій) чинити так, щоб банк вчасно надав саме таку гарантію.

Відсутність визначення в договорі основних умов гарантії може призвести до виникнення між  сторонами в майбутньому суперечки  щодо змісту цієї гарантії або умов, зазначених вище, імпортер може спробувати нав'язати експортерові невигідну для нього форму гарантії.

Варто зважати  на те, що на практиці навіть найбільші  банки схильні до того, щоб досить вільно трактувати текст банківської гарантії на свою користь і використовують будь-яку нечіткість або невизначеність для відмови від виконання гарантії, що, у свою чергу, позбавляє, наприклад експортера, за гарантії оплати основного сенсу використання банківської гарантії як інструмента швидкого відшкодування суми платежу. Банківська гарантія набуває чинності з моменту її видачі, але у ній може бути передбачено інший, пізніший термін набуття чинності.

Щодо банківської  гарантії в практиці міжнародного обороту  існує правило, хоча і не імперативне, відповідно до якого така гарантія є зобов'язанням строковим. Тому в гарантійному листі потрібно точно визначати дату закінчення терміну дії гарантії. Після завершення цього терміну банківське зобов'язання припиняється, якщо до настання його бенефіціар не звернувся з вимогою про виконання даної гарантії. Важливо, щоб термін дії банківської гарантії був достатнім для надання бенефіціару, наприклад експортеру за наявності гарантії оплати, часу для пред'явлення вимоги до банку в разі, якщо імпортер не виконав своїх зобов'язань з оплати у встановлений у договорі термін. Якщо сторони основного договору подовжують термін його дії, необхідно також (за згоди гаранта) подовжити і термін банківської гарантії. Щоправда, в англосаксонській правовій доктрині панує точка зору, відповідно до якої і після закінчення, терміну дії банківської гарантії бенефіціар має право вимагати її виконання, хоча обставина, на підставі якої банківська гарантія повинна бути виконана, настала після закінчення терміну, зазначеного у гарантії.

Враховуючи  викладене вище, майбутній бенефіціар гарантії повинен виявити максимальну  старанність при визначенні змісту необхідної гарантії. Недостатньо просто застосувати термін "гарантія" через неоднозначність його тлумачення

За надану банківську гарантію, а також інші послуги, пов'язані з гарантією, банк-гарант має право на одержання винагороди. Банківська гарантія припиняється у разі її невикористання, коли особа (принципал) належним чином виконує узяті на себе зобов'язання, закінчення терміну гарантії, а також її виконання (виплати гарантійної суми). Після припинення банківської гарантії документ, що її оформляє, повинен бути повернутий гарантові. При цьому, відповідно до Уніфікованих правил, за договірними гарантіями залишення документа, іменованого "гарантія", у бенефіціара не означає надання йому яких-небудь прав з гарантії у разі її припинення. Проте у деяких державах законодавство передбачає, що гарантія залишається дійсною до повернення документа, який її оформляє, гарантові або якщо бенефіціар спеціально не звільнить гаранта від його зобов'язань.

Отже, банківська гарантія забезпечує бенефіціара у  разі невиконання або неналежного  виконання зобов'язання особою, на прохання (доручення) якої надається гарантія, незалежно від причин такого невиконання (наприклад, за настання форс-мажорних обставин). 

Підсумувавши все вище сказане можна виділити:

1. Основні умови дії банківської гарантії

-  Банківська  гарантія забезпечує належне  виконання принципалом його зобов'язань  перед бенефициаром (основного зобов'язання).

- За видачу  банківської гарантії принципал сплачує гарантову винагорода

- Зобов'язання  гаранта перед бенефициаром не  залежить у відносинах між  ними від того основного зобов'язання, у забезпечення виконання якого  вона видана, навіть якщо в  гарантії втримується посилання  на це зобов'язання

-  Банківська  гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не передбачене інше

-  Право вимоги  бенефициара до гаранта не  може бути передано іншому  особі

- Банківська  гарантія набуває чинності від  дня її видачі, якщо в гарантії  не передбачене інше

2. Подання вимог по банківській гарантії

-  Вимога  бенефициара про сплату грошей  по банківській гарантії повинне  бути представлене гарантові  в писемній формі з додатком  зазначених у гарантії документів

- У вимозі  або в додатку до нього бенефициар  повинен указати, у чому складається  порушення принципалом основного зобов'язання, у забезпечення якого видана гарантія

-  Вимога  бенефициара повинне бути представлене  гарантові до закінчення певного  в гарантії строку, на який  вона видана

3. Обов'язки й межі зобов'язання гаранта

-  Після одержання  вимоги бенефициара гарант повинен повідомити про це принципала й передати йому копії вимоги з усіма стосовними до нього документами

- Гарант повинен  розглянути вимогу бенефициара,  щоб установити, чи відповідають  ця вимога й прикладені до  нього документи умовам гарантії

-Передбачене  в гарантії зобов'язання гаранта  перед бенефициаром обмежується  сплатою суми, на яку видана  гарантія

- Відповідальність  гаранта перед бенефициаром за  невиконання або неналежне виконання  зобов'язання по гарантії не  обмежується сумою, на яку видана гарантія, якщо в гарантії не передбачене інше

4. Відмова гаранта задовольнити вимогу бенефициара

- Гарант відмовляє  бенефициару в задоволенні його  вимоги, якщо ця вимога або  прикладені до нього документи  не відповідають умовам гарантії  або представлені по закінченні певного в гарантії строку. Гарант повинен негайно повідомити бенефициара про відмову задовольнити його вимога

- Якщо гарантові  до задоволення вимоги бенефициара  стало відомо, що основне зобов'язання, забезпечене банківською гарантією, повністю або у відповідній частині вже виконано, припинилося по інших підставах або недійсно, то він повинен негайно сповістити про це бенефициару й принципалові. Отримане гарантом після такого повідомлення повторна вимога бенефициара підлягає задоволенню

5. Дія банківської гарантії припиняється:

- сплатою бенефициару  суми, на яку вона видана;

- закінченням  певного в гарантії строку, на  який вона видана;

- внаслідок  відмови бенефициара від своїх  прав по гарантії й повернення  її гарантові;

-  письмовою  заявою бенефициара про звільнення гаранта від його зобов'язань.

Отже,   гарантії та поручительства — це спосіб забезпечення виконання зобов’язань, що застосовуються між будь-якими суб’єктами правовідносин.

Сутність банківської гарантії полягає не у виконанні зобов'язань гарантом замість боржника, а найчастіше — у визначеній компенсації невиконання або неналежного виконання взятих на себе боржником (принципалом) зобов'язань, тому що гарант не може виконати зобов'язання в натурі, а лише здатен здійснити платіж бенефіціару в межах обговореної суми.

   Банківські  гарантії (поруки) можуть бути спрямовані  на виконання клієнтом своїх  зобов’язань за торговельними  та фінансовими угодами: тендерна  гарантія; гарантія виконання контракту;  гарантія надання кредиту і  виставлення акредитиву; гарантія платежу; акцептування й авалювання векселів тощо. Зазначені гарантії (поручительства) можуть надаватись як у вигляді спеціального документа (гарантійного листа, укладення договору поруки), так і шляхом напису на векселі (акцепт, аваль).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5. Джерела регулювання банківської гарантії в міжнародному торговельному обороті

 

Банківська  гарантія широко застосовується в міжнародному торговельному обороті, будучи при  цьому відносно новим правовим засобом  забезпечення платежу. Своєю високою популярністю вона зобов'язана великим інвестиційним проектам на Близький Схід, пов'язаним насамперед з видобутком нафти, будівництвом доріг і крупних промислових об'єктів. Проте, незважаючи на досить часте використання в міжнародному обороті, банківська гарантія не має спеціального регулювання в національному законодавстві практично всіх держав світу (за винятком, як зазначалося, США і Росії). Оскільки норми сучасного національного законодавства, що застосовуються до банківських гарантій у різних країнах світу, значно різняться, з метою належного забезпечення інтересів кредиторів необхідно як можна повніше і ретельніше формулювати відповідні умови договору з банком, який надає гарантію. Саме умови, погоджені сторонами, і мають бути джерелом, на якому майже винятково базувалися б відносини з банківських гарантій у міжнародній торгівлі, тому що навіть у банківських гарантіях, підпорядкованих Єдиному торговельному кодексу США, який містить спеціальні норми, що регулюють зазначені відносини, бенефіціар повинен погодити важливі для нього умови, оскільки і правова система США залишає сторонам досить широкі межі для укладених між ними договорів з гарантії.

Спроби міжнародно-правового  регулювання банківських гарантій здійснювалися досить давно. Багато в цій галузі зробила Міжнародна торгова палата у Парижі, виробивши Уніфіковані правила для договірних гарантій (документ № 325)1 , та Типові зразки для випуску договірних гарантій (1983 р., публікація МТП № 406). Успіх зазначених публікацій зумовив розроблення й опублікування у 1991 р. Уніфікованих правил з гарантій на першу вимогу (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, документ № 458) і Типових зразків для випуску гарантій на першу вимогу (публікація МТП № 503). Ці правила призначені для використання щодо гарантійних зобов'язань гарантій, облігацій та інших платіжних зобов'язань, згідно з якими обов'язок із сплати з боку гаранта або емітента настає при наданні письмової вимоги або інших документів, зазначених у гарантії, і не залежить від того, чи здійснив учасник даної операції оплату. Крім того, МТП розробила й опублікувала Банківські гарантії в міжнародній торгівлі (публікація МТП № 547).

Проте Уніфіковані  правила не визначають чіткої юридичної природи гарантії, внаслідок чого під даним терміном, як зазначалося вище, найчастіше мають на увазі різні правові явища. Крім того, на відміну від Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акредитивів або Уніфікованих правил з інкасо, публікації МТП у сфері гарантії не стали джерелом для регламентації більшості зазначених відносин, внаслідок чого їх застосування обмежене.

До роботи над  уніфікацією правил з банківських  гарантій долучилася також ЮНСІТРАЛ, яка розробила проект Конвенції про незалежні гарантії та резервні акредитиви, остаточний текст якої було прийнято 24-26 травня 1995 р. Цей проект було рекомендовано Генеральній асамблеї ООН з метою укладення Конвенції ООН.

Отже, у практиці міжнародної торгівлі банківська гарантія, як правило, регулюється угодою сторін, а також шляхом відсилання до національних законів. При цьому найчастіше використовується законодавство держави — місця перебування банку. Крім того, сторони гарантії дотримуються й інших імперативних норм національних законодавств, що регламентують фінансові відносини.

Висновки

 

Гарантії та поручительства надаються банком на умовах, передбачених договором про надання гарантії (поруки), обов'язковими з яких є:

• Забезпеченість. Означає наявність у банку права для захисту своїх інтересів, недопущення збитків від неповернення боргу через неплатоспроможність принципала.
• Терміновість. Означає, що гарантії (порука) надаються на визначений договором термін.
• Повернення. Передбачає повернення боргу принципалом у разі виконання банком платежу по гарантії (поруці).
• Платність. Передбачає, що гарантія (порука) надається за відповідну плату.
• Цільове використання. Зумовлює наявність документів, що підтверджують зобов'язання принципала, для забезпечення яких надається гарантія (порука).

Гарантія (порука) надається всім юридичним і фізичним особам, що здійснюють підприємницьку діяльність, зареєстровані як приватні підприємці і мають реальну можливість виконання зобов'язань за договором гарантії.

Вирішенню питання  про надання гарантії (поруки) передує аналіз фінансово-господарської діяльності потенційного принципала, визначення його кредито- і платоспроможності.

Гарантії та поручительства - універсальний та найбільш надійний інструмент забезпечення різних видів зобов’язань сторін контракту та гарний інструмент торгового фінансування.