Истинный и ложный факторинг

В принципе данные разновидности  факторинга логично обобщить термином new style factoring, однако такое понятие используется крайне редко (см. напр.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Изд. 2-е / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1992. С. 388). Думается, что этот термин практически не применяется, поскольку содержание new style factoring настолько обширно (ввиду большого количества разновидностей old style factoring), что неясно, что понимать под этим термином. В этой связи удобней пользоваться иными терминами, обозначающими отдельные разновидности факторинга и обладающими более определенным и конкретизированным значением.

В современный период получило распространение несколько разновидностей old-style factoring, отличающихся друг от друга набором оказываемых фактором услуг и, соответственно, выполняемых им функций.

 Одной из наиболее  важных функций фактора является  защита клиента от неплатежа  со стороны дебиторов (protection against default in payment by debtors), которая осуществляется при страховании им риска неплатежа. Однако фактор не всегда берет на себя выполнение данной функции. В зависимости от того, предусматривается договором соответствующее обязательство или нет, факторинг дифференцируется на факторинг с правом регресса (регрессный факторинг) и без права регресса (безоборотный факторинг). В любой факторинговой сделке фактор оплачивает контрагенту сумму его дебиторской задолженности и получает от него взамен право требования к должнику оплаты номинальной стоимости уступленного требования. Если должник впоследствии по каким-либо причинам, отличным от недействительности права требования, не исполняет свое обязательство перед фактором, то при регрессном факторинге последний вправе предъявить поставщику к оплате неполученную сумму. При безоборотном факторинге фактор таким правом не обладает.

 Указанная классификация  факторинговых операций является основополагающей. В Европе в основном практикуется факторинг с правом регресса, в отличие от Соединенных Штатов Америки, где, как было указано выше, обычно применяется old style factoring, предусматривающий оказание фактором всех услуг, в том числе и защиту клиента от неплатежа со стороны дебиторов <1>. В некоторых случаях безоборотный факторинг именуют "настоящим", "истинным", "классическим" <2>. Однако следует учесть, что данные термины, как правило, применяются в ином смысле и обозначают отдельную договорную конструкцию, чаще всего договор old line factoring, защита от неплатежа в которой выступает лишь одной из функций фактора.

Истинный и  ложный факторинг

В современный период различия между американским и европейским (исключая Великобританию) факторингом  начинают сглаживаться. Если ранее  европейские факторы сохраняли  за собой право регресса к клиенту, то в настоящее время они все  чаще практикуют факторинг старой линии, применяемый в США <7>. Кроме того, наметилось сближение континентальной и англосаксонской правовых систем в целом: в европейских странах судебный прецедент стал использоваться для восполнения пробела в законодательстве. Подобные изменения в регулировании отношений затронули и сферу факторинга. Так, Верховный суд Германии указал, что следует проводить различие между законным факторингом ("истинным") без права регресса и незаконным ("ложным") с правом регресса, так называемым кредитным контрактом, под которым понимается договор, в соответствии с условиями которого финансовый агент может потребовать реституции (возвращения всего полученного сторонами по договору друг другу) <5>. Однако различие в англосаксонской и романо-германской правовых системах по источникам регулирования отношений все же наблюдается. Как отмечает Т.Н. Нешатаева, в качестве судебного прецедента в некоторых европейских странах рассматриваются решения высшей судебной инстанции <6>. Примером этому может послужить вышеуказанное решение Верховного суда Германии. <5> См.: Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов. М., 1992. С. 366.

 Согласно   традиционному   определению  ( см.  например:  Банковский  портфель - 1.  М., 1994,  с. 513;  Банковское   дело  /  под   ред.  Лаврушина  О.  И.  М., 1992,  с. 323)  факторинг - разновидность  торгово-комиссионной  операции,  сочетающейся  с  кредитованием  оборотного  капитала   клиента  и   связанной  с  переуступкой   клиентом- поставщиком  фактору  неоплаченных  платежных   требований   поставщика  за   постав -ленные  товары,  выполненные   работы  и   оказанные  услуги   и   соответственно    права  получения  платежа   по  ним .  В  современной   практике   под  факторингом  понимается   два  вида   операций.  В  деятельности   европейских   фирм  факторинг  сводится   к  принятию   и   оплате    коммерческих счетов   поставщика (old line factoring),  а в деятельности   фирм  США указанные операции  обычно  совмещаются    с   открытием   фактором  кредита   поставщику   в объеме,   более или   менее равном  общей   сумме возможных   операций,   предусмотренной   в контракте (new style factoring).  Сумма   факторингового   кредита в мировой   практике   обычно колеблется   от  70  до 90  процентов от   суммы   уступаемого требования . Кредит  предоставляется на  90 - 120  дней.  Вознаграждение  фактора составляет   в таком   случае   комиссию  за   факторинговую   операцию (0,5 - 2 %  к сумме   оборота клиента)  и   проценты  за   кредит,  в среднем   на  2 - 4 %  превышающие официальную учетную ставку .

Первоначально  факторинг   возник   как  операция   специализированных  торговых  посредников  в XVI - XVII  вв .  Но  только   в 60- е годы нашего  столетия   факторинговые  операции  получили  широкое распространение,   начав вытеснять в практике   промышленно-развитых  стран вексельный   кредит ,  так  как  при   проведении  факторинговых   операций поставщик   вместо   долгового обязательства ( векселя)  сразу получает  от   банка либо  иной  специализированной   фирмы - фактора,   чаще   всего входящей в состав  банковского холдинга ,  реальные  деньги .

 В  банковской   практике   зарубежных  стран   принято  различать несколько  разновидностей  факторинговых  операций.

 По  форме   заключения  договора   факторинговые  операции  классифицируют  на   открытые конвенциональные),  когда плательщик уведомлен   об  участии в сделке   фактора,  и   закрытые ( конфиденциальные )  когда о   существовании   соглашения  плательщик  не   извещен . ( Закрытый  факторинг в терминологии  ст . 772  ГК  РБ  называется   скрытым ).  Некоторые источники дополнительно называют  и   т .  н .  полуоткрытый  факторинг,  когда плательщик  уведомлен   об  уступке,  но  временно  продолжает платить поставщику.

 По  объему  услуг,  оказываемых   фактором,  различают   полный  и  частичный   факторинг.  При   полном  факторинговом  обслуживании банк   инкассирует и   ведет учет   дебиторской задолженности   поставщика   по  всем   плательщикам,  кредитует в форме   предварительной оплаты  или    производит    оплату   суммы   уступленных    долговых  требований  поставщика  к определенной   дате ,  оказывает другие   услуги  ( по  ведению   бухгалтерского   учета,  юридическое обеспечение,  консультационные   услуги   и   т .  п .). Частичный   факторинг предусматривает совершение  только   ограниченного круга операций  в соответствии   с договором .

По  условиям  платежа  различают   факторинг  без  права  регресса  ( иногда   именуемый  « истинным» (true)  факторингом)  и   факторинг с правом  регресса  ( или « ложный» (spurious) факторинг).  Простой формой   договора   факторинга   является   факторинг без права регресса ,  т .  к. используемая   в нем   юридическая модель  уступки права требования    традиционно   предусматривает ответственность   первоначального кредитора   за   действительность ,  но  не   за   фактическую   осуществимость передаваемого требования ,  если   только   он  дополнительно не   выдал поручительство   за   должника  (1).  Поскольку Конвенция   имеет целью урегулировать отношения   между   сторонами   факторинговой  операции, которые   находятся в различных   государствах ,  а фактор  и   его клиент , как правило,  являются   резидентами одного   государства,  наличие либо отсутствие   права регресса   у   фактора  регулируется   законодательством этого государства и  настоящей  Конвенцией не  затрагивается .

Применяемые  в  мировой   практике   факторинговые  операции  делят на   прямой  и   косвенный   факторинг.  При   прямом  факторинге  экспортер ( продавец )  имеет   дело   лишь  с фактором  в своей стране .  При   косвенном   факторинге   покупатель   платит   фактору по  импорту    в своей   стране ,   который   состоит в   договорных   отношениях  с фактором   по  экспорту   в стране   продавца   и   не   состоит в них   с экспортером.  Преимущество  косвенного   факторинга   в том ,  что как фактор  по  экспорту ,  так и   фактор  по  импорту   имеют   дело   с местным клиентом,   кредитоспособность   которого   они   могут оценить наилучшим   образом.  Отношения   между   двумя   факторами в таких случаях иногда   строятся   по  принципу  взаимности .  Такие отношения при   косвенном   факторинге   стали основным  объектом  регулирования так называемого Кодекса международных   факторинговых   обычаев ( далее - КМФО).  Данный  документ,  значительно превосходящий   в объеме  и   системности в законодательном регулировании Конвенцию , принимает   и   периодически   пересматривает   международная ассоциация  Factor’s Chain International,   объединяющая 95 %  общего числа ф а к т о р и н г о в ы х  компаний.

Наконец,  в  зависимости  от   того ,  кто  получает   сумму   уступленных   обязательств,  в  международной   практике   выделяют  экспортный  и  импортный   факторинг.  При   экспортном  факторинге   фактор  кредитует  счет   своего   клиента,  являющегося   резидентом   того   же  государства, что  и   фактор.  При   импортном   факторинге   выручка   перечисляется  фактором  на   счет   зарубежного   поставщика  клиента,  который   в  дальнейшем  и   производит   погашение   задолженности   перед  фактором.  В этом  случае   операция   максимально  приближается  обычному  кредит-ному  договору .  В зависимости от   того ,  кто ( зарубежный  экcпортер  или   местный   импортер)  фактически   вступают  в договорные  отношения с фактором,  а также   с учетом  других   особенностей   операции,  при импортном   факторинге   может   использоваться   как юридическая конструкция уступки требования ,  так и перевода  долга.

Глава I. Сфера  применения  и  общие  положения 

 Статья  1 

1. Настоящая  Конвенция   регулирует   договоры  факторинга  и  

уступки  требования,  которые  определены  в настоящей  главе.

2. Для  целей  настоящей   Конвенции « договор  факторинга»   означает  договор,  заключенный   между   одной   стороной ( поставщиком  )  и  другой  стороной ( фактором),  в соответствии с которым: 

а )  поставщик   может  уступить  или  уступит   в  будущем   фактору  права  требования,  возникающее   из   договоров  купли- продажи , заключенных   между   поставщиком   и   его  клиентами  ( должниками), иными   чем   те,  кто   покупает  товары  в  первую  очередь  для  своего  личного,  семейного или домашнего  пользования;

б)  фактор  осуществляет  по  крайней  мере  две  из   следующих  функций:

-  финансирование  поставщиков   включая   займы   и   авансовые  платежи; 

-  ведение  счетоводства ( леджеринг ),  относящегося  к   дебитор ской  задолженности ;

-  взыскание задолженности  ;

-  защита от неплатежей  со  стороны  должников ;

в)  должники извещаются об уступке  права требования. 

3. В  настоящей   Конвенции   ссылки   на  «товары»  и   «куплю -продажу  товаров»  должны  включать услуги  и  предоставление  услуг. 

4. Для целей настоящей   Конвенции: 

а )  извещение  в  письменной   форме   не   обязательно  должно  быть подписано,  но   должно  идентифицировать   лицо ,  кем   или  от  чьего имени  оно дано;

б) « письменное   извещение»  включает,  но   не   ограничивается  ими ,  телеграммы,  телекс   и   любое   другое   средство   телекоммуникации ,  способное быть воспроизведенным  в осязаемую  форму ;

в)  письменное   извещение  представлено ,   когда  оно   получено  адресатом .

Факторинг  как  экономическая  категория,  как  определенная  разновидность  хозяйственной  деятельности   опосредуется   соответствующей  юридической  конструкцией  -  договором   факторинга .  Учитывая  комплексный   характер   факторинговой  операции  и   наличие специфических ее   разновидностей ,  Конвенция   избрала гибкий  подход  к определению   договора   факторинга ,  учитывающий различные   его варианты.  Но  любой   из   них   предусматривает в качестве   предмета   договора  кредитование  ( прямое  или   условное )  клиента и   погашение   задолженности за   счет   поступления выручки   от   третьего   лица - контрагента клиента ( покупателя )  по  договору   купли - продажи   либо  иному   возмездному договору ,  в результате   которого   клиент   становится   кредитором  по денежному обязательству .

Однако,  исходя   из   определения  договора   факторинга ,  содержащегося  в  пункте  2 настоящей   статьи ,  Конвенцию   нельзя   признать   универсальной ,  поскольку  ее   действие   распространяется   лишь  на   открытый   факторинг.  Это  можно   объяснить  тем ,  что  отношения ,  связанные с  уступкой   требования   при   закрытом  факторинге ,  выходят   за   обычные  правовые  рамки .  Так,  по  мнению  К.  Шмиттгоффа,  закрытый  факторинг -  это « всего лишь  фактическая уступка прав   требования   продавца  финансовой  корпорации.  Эти формы   не   соответствуют юридическим требованиям ,  т .к.  зарубежному   покупателю  никакого   уведомления   об уступке права требования   не   дается » (Шмиттгофф  К.  Экспорт:  право и практика   международной   торговли .  М., 1993,  с. 232-233).  Но  это не  означает ,  что закрытый  факторинг следует признавать   недействительной   сделкой.  Во- первых,  по  законодательству   многих  государств   извещение   должника  об  уступке требования   не   обязательно или ,  по крайней мере,  не   влияет   на   действительность   сделки .  Во- вторых,  правовое  обоснование под   закрытый  факторинг может   быть  подведено с применением   таких традиционных  институтов   гражданского   права, как зачет,  суброгация   или   право удержания .  Между тем ,  учитывая  их специфику   в зависимости от   конкретного государства,  а также   доминирующую   роль   национального права в их  регулировании,  Конвенция

оставила   закрытый  факторинг  незатронутым.  Возможно,  этот   пробел  будет  восполнен  в  связи  с  принятием   международной   Конвенции   о  финансовых  требованиях,  работу   над  которой  ведет  в  настоящее  время ЮНСИТРАЛ. 

Учитывая  статус   английского  языка  как  официального  языка   Конвенции  ( наряду   с  французским ),  следует  подробнее  остановиться   на   переводе   некоторых   используемых  в  ней  терминов.  Так,  при   переводе   термина  »receivables» учитывался   контекст ,  т .к.  с  английского языка  он  может   переводиться   с  учетом  юридических («право  требования») либо  бухгалтерских («дебиторская  задолженность») аспектов . Другой  термин - «assignment of receivables»  переводится  как « уступка ( права)  требования »  с  наделением  его  конкретным  юридическим   со -держанием ,  свойственным  для  уступки  права  требования  ( цессии )  в законодательстве   стран  романно-германской   правовой   системы .  Такой подход  объясняется  близостью   цессии   и   англосаксонского   понятия «assignability».  Последнее,  правда ,  кроме   своей  обычной   формы  («legal assignam ent»)  имеет  и   выработанную  судами  справедливости  несколько  отличную  от   цессии   форму ,  которая  будет  рассмотрена  ни-же - «equitable assignam ent ». «Legal assignm ent»  в  английском  праве регулируется   ст . 136 (1)  Закона   о   собственности (Law of Property Act) 1925 г .,  который   требует,  чтобы   уступка требования   была  абсолютной ( т .  е.  можно   передать   лишь  всю   сумму   долга,  а не   его часть),  была  со -вершена   в письменной  форме   за   подписью  цедента и   сопровождалась  письменным извещением должника.  С момента извещения должника: 

а)  к новому кредитору  переходят все права требования ; 

б )  все  юридические  и   прочие  средства   их  защиты  и   в)  право  на   предоставление  надлежащего   исполнения,  не   требующего  согласия  прежнего кредитора. 

По  меткому  замечанию   К.  Шмиттгоффа,  цессионарий (assignee) « одевает  туфли   цедента (assignor)» (Schmitthoff K. International and procedural aspects of letters of credit // The Law of International Trade Fi-nance. Boston, 1989, p. 231-232).  Это значит ,  что цессионарий не  может приобрести   лучшего   титула ,  чем   тот,  который   имеет цедент .  Средства  защиты,  которыми  мог воспользоваться должник   против   цедента,  сохраняют силу  и против  цессионария.

В  противовес  assignability  английское   коммерческое  право знает и   другой   способ   передачи   прав  - negotiability,  отличающийся  от   первого   по  двум  критериям :   сущностному   и   формальному .  Сущностный характеризуется   тем ,  что новый   кредитор   может   приобрести   лучший титул на   уступленное право по  сравнению   с первоначальным  кредитором .  Формальный  критерий   признает   достаточным   для заявления требования   новым   кредитором  предъявление   им самого   договора   с передаточной   надписью  либо,  если   требование   вытекает   из   оборотного   документа на   предъявителя , - простого   вручения   такого   документа ( см.  например:  ст . 31  английского Закона   о   векселях  1882  г .). По  существу negotiability cходно   с таким   способом  передачи   прав ,  как индоссамент ( именной   либо  бланковый ),  хорошо  известный и   законодательству   стран романо- германской   правовой   системы .  Таким   образом, лексическое и   систематическое толкование   данной  нормы   Конвенции позволяет прийти  к выводу,  что ее   действие   не   распространяется   на  такие операции,  как учет   векселей   и   сходные   с ним   сделки ,  связанные с приобретением ( либо  принятием   в залог)  финансовым  агентом ценных   бумаг и   товарораспорядительных   документов,  передача   которых осуществляется  посредством индоссамента .